Виды источников (форм) права

Правообразующие факторы представляют сложную систему, объединяющую экономические и политические, социальные, национальные и международные, религиозные и культурные особенности страны. Эти факторы могут носить как объективный, таки субъективный характер, а степень их влияния на действующую правовую систему достаточно часто меняется. Своеобразие условий конкретной страны сказывается на формах внешнего выражения права. Основные источники (формы) права, являющиеся их видами:

- правовой обычай;

- юридический прецедент;

- нормативно-правовой акт;

- религиозные воззрения;

- правовая доктрина;

- нормативный договор.

Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай – санкционированное государством правило поведения, которое в результате длительной по времени повторяемости утвердилось в обществе как простой обычай, отвечающий интересам правящей социальной группы и других слоев общества.

Впервые правовой обычай появился в процессе формирования государственной власти. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Исследователи считают, что Рим длительное время вообще не знал установленных государственными органами законов. Известные памятники права (обычаи римской общины, записанные на 12 досках - Законы XII таблиц, Законы Драконта, Законы Ману, Салическая правда, Русская Правда, законы вавилонского царя Хаммурапи, высеченные на большом базальтовом столбе) - памятники обычного права, созданные на базе сложившихся обычаев формировавшегося общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай и в целом обычное право постепенно вытеснялись законами и другими источниками (формами) права. Правовые обычаи приобретали второстепенное, вспомогательное значение.

Характерные особенности правовых обычаев и их отличие от простых обычаев заключаются в том, что, будучи санкционированными государством, правовые обычаи приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения силой государственного принуждения.

Санкционирование обычаев государством осуществляется двумя
путями:

- путем признания обычаев в качестве обязательных норм и на этой основе вынесение определенных решений государственными органами;

- путем отсылки законов к тем обычаям, которые согласуются с правовыми принципами государства. Этот способ используется в российском праве.

Когда содержание нормы правового обычая получило прямое текстуальное закрепление в нормативно-правовом акте, источником права будет являться уже не правовой обычай, а нормативно-правовой акт.

Правовой обычай как источник права обладает определенными свойствами:

- локальным характером;

- определенностью правил, казуальностью;

- консервативностью;

- единообразным характером соблюдения, ритуальностью.

Требования, предъявляемые к обычаям, получающим юридическую силу:

- разумность;

- соответствие правовым принципам и непротиворечие законам.

К примеру, ст. 5 ГК РФ признает возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».[129]

Правовой обычай находит широкое применение в морском праве. Часть 1 ст. 130 Кодекса торгового мореплавания устанавливает, что срок, в течение которого перевозчик представляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей, определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки.[130]

Кроме того, правовые обычаи применяются при регулировании общественных отношений, связанных с земельными, наследственными, семейно-брачными и т. п. проблемами.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный источник формирования юридических норм, регулирующих новые межгосударственные взаимоотношения, возникающие в процессе международного сотрудничества.

Таким образом, правовой обычай можно определить как правило поведения, установленное обычаем, к которому дана отсылка в законе.

Юридический прецедент доминирует в странах англосаксонского права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и т. д.). Под юридическим прецедентом понимается письменное или устное решение судебного или административного органа, ставшее нормой при рассмотрении в последующем подобных дел. Данное первичное решение становится обязательным для всех, получает государственную поддержку. При этом обязательным для последователей является не все решение, а только суть правовой позиции властного органа, на основе которого выносится решение.

Таким образом, в качестве правовой нормы признается решение по конкретному индивидуальному делу. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права, поставлена под угрозу необходимость его существования.

Общее право в Англии в основном состоит из судебных решений. Там сложилась система правил действия прецедента:

- решения, вынесенные Палатой лордов, являются обязательными не только для неё, но и для всех других судов;

- решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов;

- решения, принятые Высшим судом, обязательны для низших судов.

Характерной особенностью прецедентной формы права является то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент. Эти изменения в свою очередь также становятся нормой права.

Спорным остается вопрос – все ли суды могут создавать судебный прецедент. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы.[131]

При прецедентной форме право отличается крайней сложностью и запутанностью, что может приводить к произволу со стороны недобросовестных должностных лиц.

Признание прецедента источником (формой) права также противоречит принципу разделения властей. Суды призваны применять право, а не творить его. Исходя из этого положения, многие правоведы считают, что в российской правовой системе, как и в целом в континентальной правовой системе, нет места юридическому прецеденту как источнику (форме) права.

Вопрос заключается в том, стоит ли столь жестко разделять правотворчество и правоприменение. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но это не означает, что суд не может участвовать в правотворчестве вообще.

Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения, являясь концентрированным выражением юридической практики, в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений. Разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, придает устойчивость общественным отношениям. Остается выработать критерий понятию «разумное».

Суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. Прецедент как источник права зарождается только в том случае, когда данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе.

Конкретные жизненные обстоятельства настолько многообразны, что законодатель, формулируя правовое предписание, не всегда может учесть все особенности и предусмотреть соответствующий вариант поведения. Применяя общее предписание к конкретному случаю, суд нередко сталкивается со сложной логической задачей, которая не может быть решена только на основе казуального толкования юридической нормы. Но суд не может отказаться от отправления правосудия из-за неполноты или неясности закона. Тогда возникает необходимость устранения пробелов в праве путем формирования нормы, регулирующей конкретный и подобный ему случаи – судебный прецедент. Эта деятельность судов должна носить вспомогательный, подзаконный характер. Она должна определяться верховенством конституции и законов, правовыми принципами.

Конституционный суд в Германии пользуется правом правотворческой деятельности, в том числе и путем установления прецедентов.

В России нормативный характер носят разъяснения Пленума Верховного суда, которые имеют обязательную силу для нижестоящих судов. Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд РФ своими решениями создают прецеденты, являясь, таким образом, субъектами подзаконного правотворчества.

Все признаки судебного прецедента фактически содержат решения Конституционного Суда Российской Федерации, обязательные не только для судов, но и для законодательной и исполнительной ветвей власти. Полномочия Конституционного суда РФ позволяют отнести его к субъектам подзаконного правотворчества.

С одной стороны, такая деятельность судов в известном смысле противоречит принципу разделения властей, а с другой – отражает существующие реалии и диктуется ими.

Дискуссионным остается вопрос о признании источником (формой) права судебной и арбитражной практики. Очевидно, что судебная практика, как обобщение результатов судебной деятельности, закрепляется в документах Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда. В том случае, когда содержащиеся в них положения выходят за рамки толкования права и формируют новую норму, они становятся подзаконным источником (формой) права.

В качестве самостоятельной формы (источника права) можно рассматривать и нормативный договор – соглашение между заинтересованными сторонами, обладающими правосубъектностью, в результате которого возникает новая норма права, выражающая согласованную волю правотворческих субъектов. В отличие от договоров-сделок такие соглашения не носят персонифицированного, индивидуально-разового характера, их содержание составляют общие правила поведения (юридические нормы). Нормативный договор имеет много общего с нормативно-правовым актом. Но в отличие от нормативно-правового акта, принимаемого односторонне властными компетентными органами, нормативный договор – результат соглашения равноправных субъектов по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Таким образом, нормативный договор – это такой документ, в котором содержатся волеизъявления сторон по поводу прав и обязанностей, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства.

Признаки нормативного договора:

- содержит нормы общего характера;

- автономное положение сторон;

- добровольность и свой порядок заключения договора;

- взаимная заинтересованность;

- взаимная ответственность;

- порождает юридически значимые последствия.

Нормативный договор как форма (источник) права широко применяется в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве. А в международном праве он является основным источником (формой) права.

Главное условие признания договора формой (источником) права –наличие в нем юридических норм.

Главное требование к нормативному договору заключается в том, чтобы устанавливаемые им нормы не противоречили существующему законодательству.

В некоторых странах источником (формой) права остаются религиозные воззрения, выражаемые в религиозных текстах в виде догм и уточняющие правила поведения верующих. В первую очередь это относится к мусульманским странам. Шариат (в переводе «путь следования») составляет то, что называют мусульманским правом, который указывает, как нужно вести себя в соответствии с религией.

В основе мусульманского права лежат четыре разновидности источника:

- священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к пророку Магомету;

- Сунна – сборник традиционных правил, содержащих высказывания Магомета, воспроизведенных рядом посредников;

- иджма – толкование положений Корана в изложении крупных ученых – богословов;

- кияс – рассуждения по аналогии о тех явлениях, которые не охватываются толкованием предыдущих трёх источников.

Индусское право: источниками права признаются дхармашастры и артхашастры.

Правовая доктрина – мнения, суждения авторитетных ученых по тем или иным правовым вопросам, высказанные в научных трактатах. В отдельных странах признается в качестве источника.

В российском праве доктрина не признается формой (источником) права. Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает формы и методы установления, толкования и реализации права.

Нормативно-правовой акт – это письменный документ соответствующего компетентного органа, которым устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Все источники (формы) права связаны между собой, располагаются в определенной системе, подчинены друг другу или соотносятся друг с другом, обладают юридической силой. Под юридической силой понимается свойство нормативно-правового документа быть обязательным, вызывать юридически значимые последствия. Юридическая сила источника (формы) права обусловлена положением принявшего его правотворческого субъекта в системе государственных органов. Юридическая сила источника (формы) акта зависит не только от положения органа, но и от компетенции, которой он наделяется по закону. В разных правовых системах различные источники (формы) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую регулятивную и иную роль, обусловленную характером и местом каждой из них в конкретной правовой системе.

В современных условиях общей является тенденция возрастания роли письменных источников права, причем, в первую очередь, нормативно-правовых актов, наиболее полно отражающих потребности современного общества. Это ведет к определенной унификации различных правовых систем.