Примусово-уповноважуючі регулювання

Теза щодо відокремлення, яку обстоює аналітична теорія права, стверджує лише необхідність чіткого розрізнення понять позитивного та морально легітимованого права. Отже, тут йдеть­ся скоріше про тривіальне висловлювання; крім того, воно ще не Містить у собі скептицизму щодо розуму, а є лише нейтральною (22) щодо нього, позитивістськи-індиферентною інтерпретацією. Але, зазвичай, тут стверджується більше. Право - «загальне право», як воно називається вже у Гобса («Левіатан», розд.26) а пізніше - і у Бентама - може і повинно визначатись поза уся­ким моральним виміром, отже, - поза розумним началом. За цією, вже більше не аналітичною, а профілізуючою, типово позитивістською виокремлюючою тезою, розум, можливо, і нале­жить до поняття легітимного права, але аж ніяк не до права ян такого. Ця теза читається як закид проти Фейєрбаха; якщо право можна визначати без розуму, то розум не може бути останнім витоком усіх прав. Якщо ми назвемо «правонормативним» розум, що належить до легітимного права, а «правовизначальним» - розум, приналежний до чистого поняття права, то скептичні дебати починаються вже з правовизначального розуму.

До джерел сучасного права належить природне та розумне право 17 і 18 століть. Тому не дивно, що позитивне право сьогодні пронизано елементами розуму: почасти безпосередньо, у формі усвідомлення справедливості, котре, окрім того, надихає ще й на необхідну критику чинного права. Не дивно і те, що зорієнтована на сучасну правосвідомість, на добре продумані судження щодо справедливості та на відповідні інституції, як у Ролза (1971, параграфи 4,9 та інш. а також 1993, особливо розд. 6) теорія знову відкриває розум у існуючому правопорядку (у Ролза під засадничим словом «справедливість»). Але не є самозрозумілим питання, яким вже більше не переймається Ролз і яке відсуває в бік Габермас (наприклад, 1992,143), коли він виключає «нормативне обґрунтування права»: чи є розум конститутивним, принаймні для права як такого, для права взагалі?

Якщо розум вже належить до визначення права, тоді слід внести корективи до позитивістської розподілювальної тези і визнати правову форму суспільної самоорганізації умовою її розумності. Отже, практику, яка задовольняє домагання розуму, ми вважаємо легітимною; поняття розуму, таким чином, набу­ває легітимуючої сили. Тим самим у поле зору потрапляє те функція розуму, яка полягає у легітимізації права. Але вона пе­реважно збігається з правовизначальним розумом; розум, ще належить до права як такого, легітимує правову форму соціаль­ної самоорганізації. Означена здатність є соціальним розумом не тому, що вона є справою суспільства, а тому, що вона існує для суспільства; отже, йдеться про соціальний розум у тематич­ному сенсі.

(23) Відповідне дослідження може спростувати скепсис щодо розуму в його обох варіантах - соціально-філософських або історико-філософських. Замість постулювання домаганнь розу­му ззовні, він сам віднаходить себе у праві, яким воно є, - у по­зитивному праві. З цією метою відберемо складові, притаманні праву як такому і перевіримо їх на релевантність щодо розуму. Щодо відповідного, власне правового, суто юридичного поняття розуму, то ми не сподіваємося - це і є другорядним мотивом на­ших міркувань - що він стане спадкоємцем парадигми типових дебатів щодо розуму, теоретичного розуму. Тут вже можна було 6 говорити про «теоретичну упередженість», через яку виправ­дання розуму потребує особливих підстав. Те, що, у цьому ви­падку, все залежить від таких підстав, є самозрозумілим; але виникає питання, чи лише у цьому полягає характер розуму.

Як правило, чистою провокацією з боку розуму вважається ознака, котра у праві першою впадає у очі, - його примусовий мо­мент. Щодо цієї ознаки існує переконливий консенсус, котрий ви­никає не тільки у Новий час, починаючи з імперативної теорії Гоб­са (див. про це Hoeffe 1996a), через Бентама - і до Джона Остіна, а також від Канта через Дюркгейма - до Макса Вебера, Кельзена та Гарта. Вже Платон («Критон», 50a-54d) та Аристотель («Никомахова етика» Х10, 1180а 21) знали, що закон впроваджується силою примусу. Оскільки безпосередній погляд на право - пригадаємо.. карне право - підтверджує цю ознаку, то той, хто шукає у праві ро­зум, має здійснювати це, не зважаючи на момент примусу, а можливо, навіть і через нього. У правовій формі суспільства ро­зум може існувати тільки тоді, коли припустимо усунення ототож­нення примусу з нерозумом або ж навіть з антирозумом.

За класичною дефініцією - вона ґрунтується на думці про вищу форму раціональності - розум полягає у трансцендуванні від емпіричних умов або (природної) природи. Тому для нормативної соціальної філософії важливо знати, що саме означає «природа» з суспільної точки зору. При цьому може бути декіль­ка значень, з яких у наступних міркуваннях пропонуються лише два тому, що тут йдеться не про достатні, а тільки про необхідні умови соціального розуму.

«Природа», з точки зору суспільства, з'являється насам­перед там, де при розв'язанні соціальних проблем, по-перше, стають вирішальними персональний розсуд, приватна думка, а по-друге, - сила, що стоїть за ними, приватна влада, зрештою, - влада сильнішого.

(24)Згідно з цим, соціальному розуму у тематичному сенсі доводиться діяти у двох напрямках. Він як інстанція, що приймає рішення, має подолати як персональний розсуд, так і насильст­во, що походить від оточуючих людей, отже, соціальне, а не при­родне насильство. Соціальний розум захищає від гадки та сили інших. Обидва завдання, як бачимо, мають практичне значення, отже, вони повертають до своїх меж поширену серед філософів надмірну любов до теоретичного розуму. Крім того, вони виво­дять на невибагливе поняття розуму. Наше питання: чи можна знайти щось на зразок примусу, типового для права? Чи знахо­дить у правовій формі суспільства прояв розум, котрий спрямо­вується проти персонального розсуду та приватної влади, або ж, чи виказує себе правова форма нейтральною щодо розуму, а може, навіть і такою, що суперечить йому?

Можливість відкрити розум у праві є недосяжною для так званої імперативної теорії. Оскільки вона мислить у поняттях на­казу, погроз та слухняності, то право видається їй ефективним примусовим порядком. Поза усяким сумнівом, правильно, що чинна правова система не може відмовитись від цих елементів. Але такий примус здійснюється і організованою злочинністю, pars pro toto (частина за ціле - лат): мафією. Внаслідок цього окреслений дефіцит розуму відноситься не до самого права, а до теорії права. Хто не спроможний відрізняти правовий примус від кримінального насильства, мислить нестрого.

Ознакою розрізнення може бути регулятивний характер, доки він не виходить за межі визначення «усякий робить те, що каже його правитель». Якщо правовий примус з'являється у ви­гляді регулювань, то право постає у вигляді сукупності приму­сових регулювань. Оскільки примусові регулювання взагалі притаманні праву, то знову-таки майже в усіх культурах та епохах право утворює хребет осуспільнення, набуває статусу граматики, принаймні, часткової граматики соціального.

На регулятивний характер права філософія вказує, починаючи не з Гарта (1961, розд. V) і не з непоміченого ним Дюркгейма (1896-1915). Його знали ще з початку філософських дискусії про закони. Про це переконливо свідчить античне тлумачення справедливості, або епікії. Скепсис щодо всепанування законів котрий там висловлюється, може залишатися і тут. Але вирішальним є передування цьому скепсису знання про регулятивний характер; адже епікія, як наголошується у книзі про спра ведливість «Никомахової етики» (V 14, 1137b 13), потребує цього (25) тільки тому, що кожний закон є загальним (katholou), отже, вис­тупає регулятивом для багатьох випадків (у Платона див. «Політика», 294 a-d). Так само давно відомо про нормативний сенс регулювань, їх однакове застосування; адже справедливе, як зазначає Аристотель у тій самій книзі (V 2, 1129 а 34), - це за­конне (nominon) та однакове (ison).

Тут вперше з'являється натяк на розум: там, де панують закони, панує не щось на зразок регулятивного фетишизму, а створюється заслін жорсткому, зрозумілому на зразок соціал-дарвінізму, суспільному життю. Соціальні проблеми розв'язу­ються вже не на власний розсуд і також не за різною у різних індивідів силою. Відповідальною за це стає незалежна від них інстанція, регулювання, яке стосується усіх відповідних випадків та всіх причетних до них осіб. Той, хто одні закони називає розум­ними, а інші - нерозумними, вживає поняття розуму у вибаг­ливішому, правово-нормативному сенсі. Та через регулятивний характер розум властивий не тому чи іншому закону, а закону взагалі; отже, насправді існує правовизначальний розум.

Таким чином, уповноважені на примус регулювання, можуть послуговувати насильству, організованій злочинності, оскільки їм притаманний не достеменний розум, а, в кращому випадку, - ін­струмент для розуму. Крім того, право, яке не відрізняється від організованої злочинності, ще не вважається таким. Аналогічний дефіцит чіткої визначеності притаманний широко уживаним со­ціологічним поняттям. Тут слід пригадати скромну сестру геге­лівської субстанційної моральності - соціальну інтеграцію, далі -луманівські поняття стабілізації поведінки і гарантування очіку­вання. Безперечно, правові регулювання забезпечують безпосе­редньо управління поведінкою; там, де вони послідовно впрова­джуються, очікується відповідна поведінка іншого; гарантування очікування є очевидним зворотним боком управління пове­дінкою. Але подвійна мета притаманна будь-якому соціальному Регулюванню. Керувати поведінкою і забезпечувати очікування вдається не тільки праву, але й звичаям та моралі. Саме тому Луману та іншим соціологам права загрожує небезпека визначення Початку осуспільнення взагалі, а не того особливого, яке немож­ливо переплутати ні з чим, - правової форми суспільства.

Проти соціальної інтеграції як засадничого поняття свідчить те, що вона, як правило, здійснюється тими, хто одружується, створює сім’ю чи спілку або вступає у відносини обміну. Отже, це справа самих соціальних партнерів. Оскільки цивільне (26) право набуває чинності тільки у прийнятому вигляді, воно не має первинного значення, а тільки - вторинне, субсидіарне. Це право не ініціює інтеграцію, а спрямовує її - але лише за умов, що та взагалі вже відбувається - у напрямі як стабілізації очікувань, так і управління поведінкою. По-іншому це виглядає в ситуації карно­го права, наприклад, при захисті життя або власності. Тут право просто усуває перешкоди, але конструктивно не сприяє соціаль­ній інтеграції. Воно займається передумовами співіснування, а не ним самим. Мисленний експеримент достатньо чітко показує, що право тільки субсидіарно сприяє соціальній інтеграції: уявимо випадок, коли хтось непорушно дотримується відповідних заборон і не вбиває, не краде, не ошукує, але в усьому іншому йде своїм власним шляхом, отже, уникає соціальної інтеграції.

Проти так званих соціологічних визначень в межах питання щодо розуму говорить ще інший аргумент: у розширеному по­нятті розуму є достатньо місця для таких функцій; але вони підпорядковуються тій з них, що орієнтована на благополуччя, отже, - прагматичному розуму. З ним можна чимало здобути; адже там, де панує прагматичний розум, суспільні енергії можуть спрямовуватися на істотніші речі. Але у цих функціях ще проголошується дійсний і справжній «розумний розум».

Припустимо, що праву властиве лише чисто прагматичне поняття розуму; але відповідні функції, правда, мають проявля­ти себе правовоспецифічними. Однак нашу поведінку стабілізу­ють потреби, а також природні процеси, наприклад, часові зміни протягом доби чи пори року. А суспільна інтеграція, крім права може також здійснюватися через звичай і моральність, релігію, гру та спорт.

Зробимо попередній висновок: через поняття стабілізації поведінки та соціальної інтеграції функція (сучасного) poзyму визначається почасти занадто широко, почасти занадто вузько. Ці поняття придатні для попереднього, причому тільки попереднього, визначення функцій; теорія, що задовольняється цими поняттями, залишатиметься недобудованою.

 

Антропологічні інтереси

Соціальна філософія, яка спочатку додає відсутні визначення, а потім відкриває в них первісний розум, є не тільки доповненням соціології, але й складає їй конкуренцію та критикує (27) її. Вона бачить: на відміну від природного примусу у праві немає чужої людині сили, а є тільки самопокладені регулювання. Але вони постають перед індивідом, на відміну від його власних по­треб, зовнішньою, зокрема соціальною силою, яка знову-таки зовсім по-іншому впливає на людину. Тож інакше, ніж у грі та спорті, принаймні частина правових правил встановлюється із приписів, які відрізняють право від організованої злочинності: люди мусять визнавати одне одного.

На які ж регулювання поширюється ця умова? Щодо них, то взагалі говорять, що людина змушена встановлювати регулюван­ня лише через надзвичайну відкритість у тому, що робить і дозволяє собі робити, або, як говорить Ніцше у «Генеалогії мора­лі» (3 частина, розділ 13), є «найнезавершенішою за будь-яку іншу тварину». Він правильно вбачає, про що вже йдеться у «Вступі», у цій відкритості шанс для ризику і оновлень. Тому варто запитати, чому ж людина обмежує цей шанс, встановлюючи правові регу­лювання? Може вона боїться своєї відкритості та свободи?

У певному сенсі правильною буде позитивна відповідь. Ре­гулювання обмежують свободу робити і дозволяти собі усе, що заманеться. А у випадку права людина невільна визнавати або відкидати певні обмеження свободи. На відміну від моральних приписів, ми змушені у даному випадку визнавати правові регулятиви. Але з іншого боку, вони слугують свободі дії, що має ан­тропологічне обґрунтування. Пояснимо це на прикладі закону про покарання. Його антропологічні позакультурні засади утво­рюються трьома елементами: здатністю до насильства - люди­на може підняти руку на іншу людину, відсутністю захисного панцира, здатного витримати натиск сили, та браком стримуван­ня насильства проти інших людей. Згідно з основною засадою західноєвропейської антропології, людина - соціальна істота, яка потребує інших людей почасти просто для виживання (клю­чові слова: розмноження, потреба дітей у допомозі), почасти для приємного і доброго життя (ключові слова: переваги коопе­рації, відкриття себе з іншими, визнання іншими). Рефлексія правового інституту карного права не сумнівається в соціальній природі людини, але розширює поле зору і вказує та труднощі. Через обмеженість ресурсів людина є для інших не лише допомогою та доповненням, а також і конкуренцією, навіть загрозою, зумовленою здатністю до насильства.

Через це ускладнення те, що дотепер називалося просто "соціальною істотою», набуває якісно нового доповнення: (28) у позитивному сенсі - люди можуть допомагати один одному та доповнювати один одного, і в протилежному, негативному сенсі - соціальна істота як взаємозагроза.

Із розширеної соціальної антропології - кооперація плюс конфлікт - теорія карного права особливо наголошує на, як насправді езистенціально вагомій, загрозі від собі подібних. Оскільки йдеться про людей, з якими ми разом живемо, то людина тут виступає одночасно і потенційним злочинцем, і жертвою. Саме домінування небезпеки конфлікту над природним нахилом до кооперації робить карне право необхідним. Там, соціальні відносини складаються переважно із взаємодопомоги, яка надається завжди спонтанно, і, крім того, цей механізм діє надійно, а отже, проявляється виключно позитивна соціальна природа людини, карне право втрачає підґрунтя своєї дії.

Коли б не було ніякого обмеження свободи, то все було б дозволено і можливо було б фізично вбивати людей, обкрадати їх, погрожувати насильством. Оскільки карне право забороняє ці вчинки, воно захищає свободу дії. Саме ця обставина і пояснює інтеркультурну значущість цього права. Воно оберігає важливі і навіть життєвонеобхідні людині, незалежно від її культурної приналежності, речі. Адже їй, так само незалежно від культур, можуть погрожувати; у деяких культурах така загроза сильніша, у інших - слабкіша, але вона існує в усіх культурах Тим самим, правда, постає попереднє завдання - запобігання порушенням свободи представниками свого виду. Право розв'язує його однаковим ставленням до кожного, одночасно і межуючи його свободу - наприклад, забороняючи вбивство та забезпечуючи право на життя. У цьому всьому присутній правовизначальний розум.

Наступне, пов'язане зі свободою, завдання право виконує регулюючи власність. Але тут йдеться не лише про володіння майном. Так само важливим є і володіння робочою силою. Якби не існувало ніякого права, то людині відкривалась би тільки можливість власності, тобто фізичного володіння речами та слугами. Вона б не розпоряджалася ані випущеними з рук речами, ані тими, про які йшла суперечка з іншими; відпадали б також і угоди про право помешкання, послуг тощо. За відсутністю права, вирішальними стають виключно потреби та сила; лише право робить речі та послуги причетними до свободи. Саме право, по-перше, взагалі уповноважує людину на такі відносини зі свободою, по-друге, як докладно викладене приватне право, (29) визначає конкретний характер таких відносин, а при порушенні регулятивів вважає правовий позов недійсним. Зрештою, право - тут ми знову повертаємося до карного права - оберігає вільні стосунки від насильства з боку інших людей. Право вико­нує тут принаймні три функції і усі вони слугують свободі дії.

Кант вирізняв в антропології два аспекти. «Фізіологічне лю­динознавство досліджує те, що робить природа з людиною, прагматичне, - що вона сама, як вільно діюча істота, робить із собою, або може і повинна робити» («Антропологія з прагматич­ної точки зору», Акад. вид. VII, 119). До теорії права належать обидва аспекти. Фізіологічний аспект розкриває подвійну здатність бути жертвою і виконавцем насильства, а також відсутність вродженого його стримування. Прагматичний аспект показує, що людина тільки тоді є і залишається дієздатною, ко­ли вона, за допомогою права, відповідає на загрозу своїй дієздатності. Він ще доповнює це: крім того, що право необхідне для виживання - і вже тому існує в усіх культурах - воно має ще й додаткову цінність. І сприяє тому, у чому також зацікавлені всі культури, - доброму, справедливому, коротко кажучи, гуманно­му життю. Тому те, що можна назвати антропологічною необ­хідністю права, обіймає собою два моменти: право як необхід­ність для виживання людини та для її гуманного життя.

До «намірів» природи можна пристосовуватися, але ми завжди залишаємося залежними від них; соціальні ж регулю­вання, навпаки, можна оминати. Цій небезпеці свідомого право­порушення правовий примус протистоїть за допомогою санкцій. Означену ситуацію можна виправдати кінечністю людського ро­зуму. Оскільки можна лише сподіватися, а не покладатися на внутрішні приписи, самоприборкання або на правослухняність, почуття справедливості, стає необхідним зовнішнє, соціальне обмеження. Але ненадійність внутрішніх обмежень сама по собі Ще не виправдовує примусу. Для того, щоб санкції були проява­ми не сили, а соціального розуму, мають бути укладені правила, дотримання яких може вимагати, у разі їх порушення, правового примусу. Ознакою відмінності правового примусу від злочинного насильства є примусове уповноваження, яке стосується лише порушення взаємності.

За винятком уповноважень, право здійснює свої різноманітні функції за допомогою різних санкцій. Порушення карних законів загрожує санкціями в їх вузькому сенсі, отже, покаранням; порушення ж (цивільно-правових) формальних приписів (зо) (про шлюб, заповіт, договір купівлі-продажу), навпаки, своїм наслідком скасування передбаченого правового акту. Навіть соціологи права занадто мало уваги звертають на те, що право виконує дві різні функції у відповідності з двома видами правових норм. Так, карні закони, оберігаючи від зазіхань на здоров'я та життя, на власність та репутацію, заперечуючи пар­тикулярне насильство, безпосередньо служать правовому розу­му. Але не тільки у регулятивному характері, а й у самих, спря­мованих проти насильства, нормах, проявляється не лише субсидіарний, а й первісний розум права. У випадку ж формаль­них приписів, навпаки, право занепокоєне тільки тим, щоб в пев­них межах люди однозначно і безпомилково знали про здіснення правового позову, а також про те, що в ньому відбулося. Ці приписи та норми, навпаки, не запитують про розумність право­вого акту; дійсним тут є лише інструментальний, у кращому ви­падку - прагматичний розум.

Окрім норм заборони і дозволу, існують ще й регулювання уповноваження. Наприклад, як визначення щодо повноліття, вони дозволяють самостійно здійснювати певні правові акти. У цій сфері також і праву випадає мати щось зовнішнє як своє (речі, послуги), отже бути установою власності. Оскільки, як вже було показано, людина як тілесна істота не може бути вільною без власності, тут має місце вроджений розум; він може бути розумом, що вказує на певні обсяги свободи (про природно-правові теорії власності див. Merle 1996; протилежна позиція у Dagognet 1992).

Різним видам розуму притаманні різні способи реагування, інша граматика. У карному праві реакція категорична - що, до речі, є завжди бажаним: вбивства, крадіжки, образи принципо­во виключаються із кола легітимних дій. У випадку ж формаль­них приписів реагують гіпотетично: відкритим є питання, чи вза­галі є бажаним відповідний правовий акт; але той, хто його хоче, мусить дотримуватися відповідних настанов. Нарешті, в уповно­важеннях має місце момент вродженого розуму у його третьому регулятивному різновиді, це - не категоричні заборони, і не гіпотетичні вимоги, а, скоріше, категорично запропоновані дозволи. Пропонується правопорядок, надання взагалі відповідних уповноважень, наприклад, щодо власності, в той час, як детальна розробка уповноважень обумовлюється конкретним порядком власності, а не чинниками природного розуму.

В нормах, визначених вродженим розумом, виникає додаткове питання щодо модальності: правопорядок звільняється від (31) турботи про регулювання чи ж зобов'язаний це робити? У пер­шому випадку - праву дозволяється втручатися, норми нале­жать до другого ступеню розуму, у другому ж випадку - право мусить втручатися, вони є вже складовою частиною першого ступеню, належать до правовизначального розуму. Розглянемо це питання дещо детальніше, торкаючись категоричних заборон. Порівняння права говорить на користь другої опції. Щоправ­да, відомі нам правові суспільства по-різному формують карне право; але спільним для них є визнання карного права взага­лі. Крім того, спільною є переважна частина визначення того, що вважається правопорушенням; крадіжки, позбавлення честі, по­грабування, сексуальне насильство та вбивство у різних суспіль­ствах рівно вважаються діями, що підлягають покаранню.

А втім, подвійний систематичний аргумент є вагомішим за порівняння права. По-перше, названі заборони слугують не тільки своєму автору, а також і адресату, а саме: таким чином, що група потерпілих від примусу (заборони), постраждалих від нього, зливається з групою тих, кому він забезпечує перевагу, по-друге, поза таким злиттям правовий примус неможливо відрізнити від кримінального насильства. Мафія може організу­вати свій примус лише у вигляді регулювань; але, зрештою, її примус служить лише тому, хто його організує, - мафіозі; отже, автор і адресат, група тих, хто виграє, і група потерпілих, розпа­даються. Якщо мафія спочатку створює проблему, насильство, щоб потім запропонувати її розв'язання у вигляді відкупу, плати за безпеку, право розв'язує напередзадану проблему, а саме: загрозу взаємного насильства. Оскільки категоричні заборони належать до права як такого - навіть право, що складається тільки з цивільного права, потребує їх охоронних обмежень, Скільки ці заборони qua (через) заперечення насильства ео ipso (само собою) реалізують соціальний розум, вони належать дo правовизначального розуму.

Щоб досягти тієї дієвості, якої вимагав ще П.Я.А. Фейєрбах, категоричні заборони повинні бути спроможними висунути, всупереч своїй альтернативі, насильству, щось більше за нього, щоб або цілком запобігти йому, або ж припинити його там, де воно, попри все, ще існує. Задля цих обох опцій - цілковито субсидіарно щодо норм, які заперечують насильство, і разом з тим необхідної - право, зі свого боку, пов'язується з насильством. Це і є третій елемент визначення. Але суспільство потребує цього зв'язку, щоб силою протистояти постійно загрожуючому антирозуму.

(32)Щоправда, сучасні інституції можуть виродитися у просте насильство. Та це відбувається не повністю, оскільки протинасильство як уповноважена сила (potestas) залишається понятійно відмінним від простого приватного насильства (violentia). Але у своїй дії перше перетворюється на просте насильство там, де воно замість того, щоб забезпечувати взаємну охорону людей від насильства, в свою чергу, виступає у такому вигляді, користуючися для цього посиленим апаратом влади. Хоча цю можливість не можливо принципово виключити, але через відповідні запобіжні заходи її імовірність дуже зменшується. Тому занадто легко викликати скепсис щодо розуму, коли той, посила­ючись на постійну загрозу небезпеки зловживання, вважає інс­титуції проти насильства раціонально індиферентними.

«Санкційно озброєними», як говорив Дюркгейм (1896-1915,10), виступають не тільки правові норми, а й звичаї, мораль та умовності. Оскільки і тут також може мати місце ідентичність тих, хто виграє і тих, хто несе збитки, поняття, яке вживалося до цього часу, залишається неповним. За відомим визначенням Макса Вебера, за право відповідає зумисне створений для цього штаб людей («Господарство і суспільство», параграф 6; аналогічний сенс має у Дюркгейма і поняття «держава»: 1896-1915, 4 лекція). Якщо цей, між іншим, четвертий визначальний елемент, інтерпретувати нейтральним щодо розуму, тоді він означатиме віддиференціювання і професіоналізацію, але при цьому зникає з поля зору та обставина, що право протягом тривалої часу не мало власного професійного стану, проте здійснював завдання, виконанню якого служить «штаб людей». У недостатньо диференційованих суспільствах право також поши­рюється не лише на тих, кого воно безпосередньо стосується, й на непричетних, які, крім цього, стають необхідними як у випадку тієї чи іншої правової суперечки, так і відповідно в усі інших випадках; вони здійснюють судочинство.

Оскільки регулювання не можуть застосовувати самі себе, то завжди при їх застосуванні зазнає шкоди їх розумна мета, однакове ставлення до кожного; запобіганню цьому і служить посада позапартійного третього, судді. Ця посада сама по собі не може гарантувати однакового ставлення до всіх; але вона підвищує імовірність здійснення того, що вимагав від посадовців Аристотель: бути «тільки охоронцями та слугами закону” («Політика» III 16, 128 7а, 20-22). Ще більше посилюється імовірність такого ставлення там, де виконання посадових (33) обов'язків підпорядковано регулюванням, застосування яких у розвинутих правових державах контролюється ще вищими су­довими інстанціями.

Точно визначене поняття права взагалі виникає лише через поєднання трьох важливих ознак правового примусу. У кожному елементі: (1) регулятивному характері, (2) санкціях та (3) пуб­лічній владі, включаючи контроль через позапартійних третіх осіб, - безпосередньо чи опосередковано - проявляється розум. На цій підставі, організоване з правової точки зору суспільство як таке може розраховувати на нього. Але оскільки соціальний розум існує не лише у правовій формі, а також і поза правововизначальним та правовонормативним розумом, остільки, отже, неможливо задовольнятися будь-яким правовим порядком, відповідне суспільство не є цілком і повністю розумним, проте воно розумне в елементарному сенсі. Там, де панує право, па­нує також і розум; завдяки своїй самоорганізації у формі права, суспільство підпорядковується певним вимогам розуму; і навпа­ки, право є невід'ємною приналежністю розуму. Таким чином, розум наставляє людину вступати у правові відносини з собі подібними.

Протягом історії суспільства право набуває все більшої ваги. Починаючи з заборони розглядати ненароджене як просту річ та з таких буденних речей, як наймання житла чи купівля авто­мобіля, одруження чи розлучення і далі - до заборони вбивати, красти, до права наслідувати, сучасне життя постає букетом пра­вових зобов'язань, який постійно поповнюється. Чи додає це суспільству розуму? Чи передбачає зростання влади права, оправування (Verrechtlichung) також збільшення соціального розуму? Щоб вказати на лише один аспект, перефразуємо вислів Дюрк­гейма (1896-1915/1991, 85): «Чим сильніша держава, тим більше поважається індивід» і запитаємо, чи можна також стверджува­ти: «Чим сильніше право, тим більше поважаються індивіди?»

Оправування знову-таки обмежує поле дій індивіда. Крім того, воно передбачає зростання бюрократизації, зменшення гнучкості. Далі, воно сприяє ствердженню такої позиції, як дотримання зобов'язань, одночасно зменшуючи сили ініціативи та творчості, послаблюючи при цьому гру та мистецтво, бажання відкривати («дух дослідника») та підприємницькі здібності. Крім того, цьому процесу притаманний антидемократичний характер. Адже він робить повсякденні дії залежними від професійних правових консультантів, а обмежуючи компетентність (34) правового здорового глузду, зменшує здатність громадян са­мостійно сперечатися протягом більшої частини свого життя, не вдаючись при цьому до значних правопорушень або правових спотворень. Стисло: посилення права не позбавлено проблем.

Оцінюючи розум, слід насамперед розрізняти два виміри зростання ролі права. Там, де правом вперше охоплюються певні сфери, можна цілком слушно стверджувати про зростан­ня розуму, щоправда, не просто так, а лише настільки, наскільки долаються свавільна думка та приватна сила. Інший вигляд має подальша регламентація сфери, вже охопленої правом. Тут ви­никає надмір, який не посилює, а навпаки, зменшує розум.

Щоправда, альтернативою виступає не усунення правових регламентацій. Адже принаймні почасти проблематичним є неї саме верховенство права, а його близький різновид: поступаль­на кодифікація, котра витісняє звичайне право; далі - та занад­то вузька, задужо регламентуюча кодифікація, котра обмежує право основних застережень; такі поняття, як «вірність і віра» або «добрі звичаї», а також «справедливість», мають подвійну цінність: судді вони дозволяють бути справедливим, як у окре­мому випадку, так і взагалі; а правовому громадянину - зрозу­міло, якщо судді протягнуть йому руку - допомагають зменшити залежність від професійної правової допомоги. Щоправда, тут виникає небезпека, що судді, особливо у вищих інстанціях, роз­ширять судову владу і сприятимуть створенню судової держави (див. розд. 12).

Дивно, що вже давно висловлюються нарікання щодо за­надто сильної регламентації. Попри справедливість цих нарі­кань, вона бадьоро крокує далі. Тут не може бути й мови про ро­зум у праві.

Загальне застереження: наскільки значним є внесок права до соціального розуму, настільки ж неприпустимим є перебільшення розумного характеру права. Неможливо бути впевненим ані у тому, що правова форма завжди підвищує соціальний розум, ані у тому, що не існує альтернативи соціальному розуму у вигляді права. Зрештою, серед права можна пошукати альтернативи домінуючій формі права. Існує неформальне право, крім того, існують арбітражні та узгоджувальні інстанції і насамперед можливість здійснювати правовий примус тільки у застиглій формі авторитарних санкцій або заяв про нечинність.

 

Розум і демократія

Відкритим є й питання відповідальності за правотворчість. Воно переводить нас від правовизначального до правонормуючого розуму. Адже право як таке не передбачає певної правотворчості. З точки зору відповіді на це питання, якою справед­ливо пишається Новий час, отже, за принципом демократії, йдеться про тих, кого воно стосується, про народ як єдність пра­вових громадян. Відтепер примус, який ми накладаємо самі на себе, втрачає примусовий характер. За принципом «volenti non fit iniuria» (добровільно, значить ненасильно - лат.) примус знімає себе як примус, там стають ідентичними той, хто спричи­нює цей примус та його адресат. Тому слушною є теза полі­тичної легітимації про походження будь-якої влади від народу. Отже, існує інша ідентичність. При визначенні змісту законів, наприклад, у категоричних заборонах, має місце ідентичність тих, кому примус надає переваги, і тих, хто потерпає від нього; демократична самоорганізація, коли йдеться про походження законів, навпаки, відштовхується від ідентичності автора та адре­сата примусу. Щоправда, постає питання, де насправді має місце друга ідентичність. Ми не будемо відсилати це питання до проблем легітимації демократії (порівн. розд.3.1), а краще розг­лянемо емпіричну фігурацію демократій.

Слід зауважити, що неєвропейським та доновочасовим суспільствам відома політична інституція, розумний характер якої недооцінюється тими, хто занадто озирається на європейсь­кий модерн. Так, у Африці існує тисячолітня традиція палавера (Palaver) - форми зборів. Буденною (німецькою - М.К.) мовою це означає нескінченну балаканину і тим самим демонструє силу впливу на цю мову європоцентризму: вона не помічає мети палаверу, не займається пошуками її прояснення і втрачає навіть зобов'язання щодо нього. Ця ж мета дає можливість запобігти тому, чому у західній політиці de facto часто охоче надають перевагу: прийняттю рішень похапки, коли немає часу для пошуків справжнього консенсусу, або ж - агонального характеру, який замість того, щоб шукати широкого схвалення, концентрується на необхідній парламентській більшості, інакше кажучи, - на перемозі. Навпаки, при проведенні палаверу говорять один з одним так довго, доки всі не дійдуть згоди, причому не лише теоретично, але й практично. Примусове уповноваження, котре (36) надається палавером, дуже чітко виконує умову соціального ро­зуму: примус є самонакладеним, він втрачає характер насиль­ства. Палавер, доновочасова і одночасно неєвропейська фор­ма демократії, не просто виступає проти будь-якої концентрації влади. Він є також інституцією того консенсуального правління, з яким ми зустрічаємося у давній Ісландії (порівн. Вуоск 1988, розд. 6) і яке взагалі відоме нам як германське народне зібран­ня - Дінг або Тінг (Ding bzw. Thing).

Спільною справою соціальних теоретиків та етнологів має стати спеціальне дослідження для з'ясування того, чи може па­лавер служити зразком консенсуальної демократії. Наведемо щодо цього тільки кілька зауважень (порівн. Bujo 1989, 601): па­лавер скликається у екзистенціально серйозних ситуаціях, коли виникає загроза існуванню спільноти - раптова смерть одного з її членів, природна катастрофа, розбій чи напад. Але приводом може стати також зневажання старої людини молодшою. Типо­вим для палавера є проведення відкритої дискусії; слово нада­ється кожному, причому для промов не існує жодних табу або поблажливості; немає також усталеного протоколу.