Уместное количество страданий

Мы уже знаем, что количество страданий в обществе не опреде­ляется количеством преступлений, что наказание - это не просто кара за злодеяние, что уровень наказаний не определяет уровня преступности и что право не является орудием управления. Все это также освобождает нас от груза утилитарности. Даже тем, кто придерживается утилитарной точки зрения на наказание, ста­ло ясно, что выбор имеется. Всем остальным это было ясно с само­го начала.

Но эта свобода ставит и новые проблемы. Если наказание не является порождением преступления, как следует определять уме­стное для данного конкретного общества количество страданий? Мы свободны, но четких установок у нас нет. Может быть, в тюрьмах должно сидеть больше людей? Может быть, пятая часть мужского населения или, например, третья? Почему бы не ввести снова публичные порки? Или следует шире применять высшую меру наказания?

Ответ найти можно. Можно, если мы попытаемся сохранить близость институтов права к остальным культурным институ­там. Уместное количество страданий - это никоим образом не вопрос практической выгоды, не вопрос контроля над преступ­ностью. Это культурная проблема, проблема выработки стан­дартов, основанных на ценностях.

Существуют два основных подхода к данной проблеме. Пер­вый - создание пенитенциарных теорий, опирающихся на непре­рекаемые авторитеты. В основе утилитарных теорий лежит кон­цепция государства. А большинство неутилитарных теорий ба­зируется на заветах Господа, на книгах пророков и так далее. Согласно их концепциям, истина дана высшим авторитетом и находится где-то вовне, задача ученого - перевести эту истину на современный язык. Утилитарист провозглашает идеи государст­ва, не утилитарист - Господа. Но государство может подмять под себя даже культурные перспективы. Гитлер лично занимался вопросами искусства, в особенности музыки и живописи. Но ему были важны и другие культурные аспекты. Они должны были выражать государственные идеи, поэтому решения по ним долж­но было принимать государство, то есть он. У Франко, Муссо­лини и Сталина были те же наклонности.

Альтернативой концепции права как чего-то уже сущест­вующего, данного Господом или природой, является концепция, рассматривающая основные принципы правосудия как уже суще­ствующие, но требующие постоянной переработки конкретных установок. В этом случае правосудие не состоит из готовых принципов, которые следует извлекать с помощью методов, при­нятых в правоведении и других общественных науках, а оно осно­вано на общих представлениях, которые каждое последующее по­коление формулирует в качестве правовых принципов. По этой концепции каждый человек рассматривается как нравственная единица, и, если рассматривать это в связи с естественным правом, каждый из нас является пророком.

Наказание можно рассматривать как то, что отражает наши представления, нашу систему ценностей. Следовательно, оно ре­гулируется системой стандартов, которые люди применяют в по­вседневной жизни, решая, что можно делать с другими людьми, а что нельзя. Это стандарты, которые действительно применяются, а не только выявляются через опросы общественного мнения. Степень и способ наказания являются зеркалом, в котором отра­жены стандарты, главенствующие в обществе. Поэтому перед каждым из нас должен стоять вопрос: позволяет ли мне мой на­бор ценностей жить в государстве, представляющего меня имен­но таким образом? Национальный театр в Осло представляет меня как норвежца. Так же как Генрик Ибсен и Эдвард Григ. Так же, как и то, что после Второй мировой войны мы казнили 25 преступников. Казнь Квислинга - это тоже часть меня. Так же, как и огромное количество заключенных, называемое в нашей стране «оскорблением цивилизованного общества». Но, поскольку я являюсь представителем западного куль­турного сообщества, меня с какой-то стороны представляет и то, что происходит в США. В определенной степени частью меня яв­ляется и то, что мои культурные родственники считают возмож­ным делать со своими согражданами.

Совершенно необязательно иметь Национальный театр или деньги на финансирование художников. Аргументы в пользу это­го основываются на принятой системе ценностей. Я считаю, что их иметь нужно, хоть это и очень дорого. То же стоит и за кри­тикой некоторых форм наказания. Отрубать пальцы преступни­кам сейчас уже кажется неправильным. До 1815 года мы считали это приемлемым, но потом это наказание было исключено из уголовного кодекса. Я считаю неправильным и то, что 2800 че­ловек сидят в тюрьме. Мы вольны решать, какую степень стра­дания мы находим приемлемой. Указаний на этот счет нет, все определяется только системой ценностей.

Те из нас, кто работают в сферах, близких к пенитенциарной системе, несут определенную ответственность, но не в качестве экспертов. Будучи криминологом, я считаю, что мои функции схожи с функциями литературного или художественного крити­ка. Сценарий последовательностью не отличается. Авторы- к примеру, правовой комитет в стортинге - находятся в такой си­туации, что от них не приходится ждать приемлемого описания глубины проблемы, к которой они обратились. Правовая систе­ма, в которой нет места для маневра, создает сценарии и спектакли, схожие с теми, которые создаются в тоталитарных госу­дарствах. Все предсказуемо, все делается в угоду правителям.

Правители, а в демократических странах - политики, всегда пытаются создать впечатление, что перед ними стоят рациональ­ные задачи и утилитарность мышления важна и необходима. Мы, работники культуры, или, как сказали бы жители Восточ­ной Европы, представители интеллигенции, выдвигаем противо­положную задачу: разрушить этот миф и вернуть происходящее в сферу деятельности культуры. Возникает ряд серьезных мораль­ных проблем, связанных с тем, кого и за что следует избавлять от страданий. Единственными экспертами в этой области могут быть философы. Но они слишком часто заявляют, что проблемы эти очень сложны и возможности действовать у нас нет. Нам на­до думать. Возможно, это не худшая альтернатива, тем более, что на другой чаше весов - избавление от страданий.

Кельзен Ганс. Чисте правознавство. К.: Юніверс, 2004.

(Підрозділ 1.6. Правовий порядок)

Правовий порядок

а) Право: упорядкування людської поведінки

Теорія права мусить передовсім визначити поняття предмета своєї науки. Щоб дати визначення права, необхідно відштовхуватися від сло­вовжитку, себто установити значення, яке має слово «право» («Recht») у німецькій мові, а його еквіваленти — в інших мовах (law, droit, diritto тощо). Варто також з'ясувати, чи суспільні феномени, які позначаються цим словом, указують на спільні ознаки, за якими їх можна відрізнити від інших подібних їм явищ і чи ці ознаки є семантично вагомими, щоб бути елементами аналізованого наукового поняття. Внаслідок цього дослідження може виявитися, що словом «право» та його іншомовними еквівалентами позначаються настільки різні поняття, які жодною мірою не можна об'єднати в щось одне. Це, однак, не стосується вживання слова та його еквівалентів. Річ у тім, що, коли ми порівняємо об'єкти, які позначались як «право» різними народами в різні часи, то насампе­ред з'ясується, що всі вони означали впорядкування людської по­ведінки. «Порядок» — це система норм, єдність яких установлюється тим, що всі вони мають спільну основу чинності, а основою чинності нормативного устрою є (і ми ще в цьому пересвідчимось) та засаднича норма, з якої виводиться й чинність усіх норм, що належать до цього ус­трою. Окрему норму утворює правова норма, оскільки вона належить до певного правового порядку, а належить вона до цього порядку тоді, коли її чинність ґрунтується на засадничій нормі цього порядку.

Норми правового порядку регулюють людську поведінку. Хоча, як видається, це твердження стосується лише суспільних порядків цивілізованих народів, оскільки в ранніх суспільствах поведінка тва­рин, рослин, навіть неживих предметів регулюється правовим поряд­ком так само, як і поведінка людей. Так, у Біблії читаємо1, що вола, який убив людину, слід умертвити (очевидно, це є покаранням). У давні часи в Афінах відбувався особливий суд, на якому судили камінь, спис або будь-який інший предмет, що ним — як вважалося, незумисне — могла бути вбита людина. Ще навіть у часи середньо­віччя можна було подавати позов на тварину, наприклад на бика, який спричинив смерть людини, або сарану, що знищила врожай. Стосовно звинуваченої тварини ухвалювався вирок у рамках закону, і її страчу­вали — от нібито вона була людиною, що скоїла злочин. Якщо санкції, передбачені правовим порядком, спрямовуються не лише про­ти людей, а й проти тварин, це означає, що юридично регулюється не тільки поведінка людей, а й тварин, а це, своєю чергою, означає, що юридично регульоване мусить розглядатись як зміст правового обов'язку, що не лише люди, а й тварини розглядаються як такі, що несуть відповідальність за певну поведінку. Такий — абсурдний із су­часної точки зору — правовий зміст зорієнтований на анімістичні уяв­лення, згідно з якими звірі та неживі предмети також мають «душу», а отже, між ними та людьми не існує істотної відмінності. Якнаслідок, санкції, а також норми, що встановлюють правові обов'язки, можуть застосовуватись як до одних, так і до інших. Те, що сучасний право­вий порядок регулює лише поведінку людей, а не тварин, рослин чи неживих істот, і те, що за такого правопорядку санкції вживаються ли­ше стосовно людей, не виключає тієї ситуації, що цей правопорядок визначатиме поведінку людей не лише щодо інших людей, а й щодо тварин, рослин та предметів. Так, під страхом покарання може заборо­нятися, взагалі чи на якийсь період, забиття певних тварин, пошко­дження окремих видів рослин або історично цінних будівель. Проте завдяки цим нормам регулюється не поведінка тварин, рослин чи не­живих предметів, що захищаються таким способом, а поведінка лю­дей, проти яких спрямована загроза покарання.

Ця поведінка може бути або позитивною дією, або негативною, себто виявлятись у формі невиконання. Але, оскільки правовий поря­док є суспільним устроєм, він позитивним чином регулює поведінку людини лише в тому плані, що він — безпосередньо чи опо­середковано — спрямований на інших людей. Об'єктом цього регулю­вання є поведінка однієї особи стосовно іншої або стосовно кількох інших чи всіх інших, або ж взаємна поведінка людей стосовно один одного. Поведінка однієї особи стосовно іншої або стосовно інших може бути індивідуальною, як у випадку норми, що зобов'язує кожну особу не допускати вбивства іншої особи, або норми, що зобов'язує позичальника сплатити позикодавцеві певну суму, або норми, що зо­бов'язує всіх шанувати власність іншого. Така поведінка може мати і колективний характер. Поведінка, що регулюється нормою, яка зо­бов'язує служити у війську, не є поведінкою однієї особи стосовно іншої, як це маємо у випадку норми, що забороняє вбивство. Ця по­ведінка скерована на правову спільноту, себто на всіх, хто підлягає правовому порядку, на всіх людей, які належать до правової спільно­ти. Це слушно і для випадку, коли покаранню підлягає спроба само­губства. Саме з таких позицій згадані вище норми, що стосуються за­хисту тварин, рослин та неживих предметів, можуть тлумачитись як соціальні норми. Юридичний авторитет наказує дотримуватися певної поведінки лише тому, що він — законно чи протиправно — визначає цю поведінку як цінну для правової спільноти людей. Таке відношен­ня до правової спільноти врешті-решт є вирішальним і для правового регулювання людської поведінки, що стосується окремої особи. Йдеться не тільки і не стільки про інтереси конкретного позикодавця, які захищено правовою нормою, що зобов'язує позичальника сплати­ти борг: ідеться про інтереси правової спільноти, якими опікується юридичний авторитет і які спрямовані на підтримання певної госпо­дарської системи.

б) Право: примусовий порядок

Іншою спільною ознакою суспільних устроїв, що отримують ха­рактеристику в рамках правового поля, є та, що вони є устроями при­мусу. Це примусові устрої (Zwangsordnungen) у тому розумінні, що во­ни реагують на певні небажані обставини (на такі, які визнаються соціально шкідливими, й особливо на такі, що є, зокрема, результатом відповідної діяльності людини, актом примусу, себто застосуванням певного зла, насильства), як от позбавлення життя, здоров'я, свободи, господарського та іншого майна. Це зло, яке заподіюється суб'єктові проти його власної волі, — а якщо потрібно, то й із застосуванням фізичного насильства (себто як акт примусу). Те, що суб'єктові за­подіюється зло за допомогою примусового акту, який виступає у вигляді санкції, змушує припускати, що, як правило, цей акт і сприй­мається суб'єктом як зло. Хоча бувають і винятки. Наприклад, хтось скоїв злочин і, сповнений каяття, хоче зазнати покарання, передбаче­ного правовим порядком, а тому сприймає покарання як добро. Або ж хтось може здійснити правопорушення, щоб отримати передбачений за нього термін ув'язнення і мати прихисток та харчі. Проте, як було вже сказано, то поодинокі випадки. Аналізуючи акт примусу, що ви­ступає у вигляді санкції, можна припустити, що зазвичай цей акт сприймається особою як зло. У цьому розумінні суспільні устрої, що їх характеризують як правовий порядок, є примусовим регулюванням людської поведінки. Вони встановлюють певну людську поведінку й визначають примусовий акт, до якого належить вдаватися у випадку поведінки протилежного характеру, спрямовуючи його на особу чи її прибічників, що так поводяться. Це означає, що примусові устрої уповноважують певну особу вживати проти іншої особи примусовий акт як санкцію. На відміну від трансцендентних встановлювані право­вим порядком санкції є суспільно іманентними санкціями, а на відміну від звичайного схвалення чи несхвалення — суспільно зор­ганізованими санкціями. Проте правовий порядок може за допомогою встановлюваних ним актів примусу реагувати не лише на певну людську поведінку, але — як це буде розглянуто докладніше — і на інші суспільно шкідливі склади правопорушень. Іншими словами: тимчасом як унормований правовим порядком примусовий акт завжди є поведінкою певної людини, умова, з якою пов'язаний цей акт, не обов'язково відображає певну поведінку людини, а може містити інші обставини справи, які — коли на них поглянути з певних позицій — можуть вважатись соціально шкідливими. Як ми ще згодом переко­наємося, нормований правовим порядком примусовий акт може нале­жати до всієї системи правопорядку, може використовуватися право­вою спільнотою, що встановлює цей правопорядок як реакцію на об­ставини справи, що розглядаються як соціально шкідливі. А коли ці обставини справи є певною людською поведінкою, цей примусовий акт тлумачиться як санкція. Примусовий характер права свідчить про те, що його норми встановлюють примусові акти, які приписуються правовій спільноті. Це не означає, ніби в кожному випадку застосуван­ня примусових актів здійснюється психологічний примус. Цей ос­танній маємо лише тоді, коли впровадженню акту чиниться опір, чого, як правило, не буває.

Сучасні правові порядки часом містять також норми, що передба­чають певні заслужені винагороди — такі, як титули чи ордени. Але це зовсім не є ознакою, спільною для всіх устроїв, що їх називають правовими, і ця ознака не виконує жодної суттєвої функції в таких суспільних устроях. У межах цих систем, що функціонують як приму­сові устрої, такі норми відіграють другорядну роль. А втім, норми, що передбачають нагородження титулами та орденами, суттєвим чином пов'язані з нормами, що встановлюють санкції. Річ у тім, що носіння титулу чи ордена — себто емблеми, суб'єктивна суть якої полягає у відзначенні, — або не забороняється з правової точки зору (себто не передбачає санкції, а отже, дозволяється тим способом, що не вста­новлює негативної норми), або — і це є нормальним випадком — має позитивний дозвіл з правової точки зору (себто встановленням санкції, якщо чітко не зазначено про вручення нагороди, нагороджен­ня забороняється). У цьому випадку правовий статус може бути опи­саний лише як обмеження через іншу норму чинності заборонної нор­ми, що встановлює санкцію, себто завдяки встановленню зв'язку з та­кою примусовою нормою.

Право як примусовий порядок відрізняється від інших суспільних порядків. Вирішальним критерієм такого розрізнення є момент при­мусу, себто ситуація, за якої акт, установлюваний цим порядком унаслідок скоєння дій, що розглядаються як шкідливі для суспільства, може бути реалізований також всупереч волі причетних до цієї справи людей, а в випадку спротиву — ще й із застосуванням фізичного на­сильства.

1) Встановлювані правовим порядком акти примусу як санкції

Оскільки встановлюваний правовим порядком акт примусу функціонує як реакція на людську поведінку, яку визначає цей же пра­вопорядок, то акт примусу має характер санкції, а людська поведінка, проти якої спрямований акт примусу, має характер забороненої, про­типравної поведінки, дії чи делікту. Ця поведінка протилежна тій, що розглядається як обов'язкова або законна і стосовно якої санкції не вживаються. Той факт, що право є примусовим порядком, не означає — як це інколи стверджується, — ніби суттю права є «вимагати» за­конної поведінки, встановлюваної правовим порядком як обов'язко­вої. Ця поведінка не вимагається впровадженням примусового акту, тому що примусовий акт впроваджується тоді, коли маємо справу не з поведінкою, до якої зобов'язують, а з поведінкою, яку забороняють і яка є протиправною. Саме для цього випадку й встановлюється при­мусовий акт, що функціонує як санкція. Подибується і дискусійне твердження, ніби право, встановлюючи санкції, змушує людей дотри­муватись обов'язкової поведінки, мотивом якої є бажання цих санкцій уникнути. Відповіддю на це твердження може бути зауваження, що така мотивація є лише можливою, але зовсім не обов'язковою функцією права, і що законна, себто обов'язкова, поведінка може впроваджува­тися також завдяки іншим мотивам (і завдяки ним вона часто й упро­ваджується) — таким, як релігійні чи моральні уявлення. Примус, який закладено в мотивації, є психологічним примусом, що його наяв­не право й особливо встановлювані згідно з цим правом санкції поши­рюють на суб'єктів, які перебувають у правовому полі. Уявлення про це право стає мотивом обов'язкової законної поведінки. Такий психо­логічний примус не слід плутати із встановленням примусового акту. Психологічний примус є складовим елементом кожного більш-менш ефективного суспільного устрою, а для деяких — наприклад, для релігійного устрою — такий примус є ще важливішим, ніж правовий порядок. Цей психологічний примус зовсім не є ознакою, що відрізняє право від інших суспільних порядків. Право є примусовим порядком не в тому розумінні, що воно (чи, точніше, його уявлення) містить у собі психологічний примус, а в тому, що воно встановлює примусові акти — а саме, примусове позбавлення життя, свободи, господарсько­го або іншого майна — до яких удаються внаслідок певних умов, що їх це право визначає. Ці умови є насамперед, але не виключно (як це ми вже спостерегли і як розглянемо далі ще ґрунтовніше) певною людською поведінкою, що стає умовою примусового акту. Примусо­вий акт спрямований проти особи (або її спільників). Тоді така людсь­ка поведінка забороняється, стає протиправною і припиняється, а на­томість упроваджується протилежна їй за характером, суспільно ко­рисна, бажана й законна поведінка.

2) Монополія на примус, якою володіє правова спільнота

У той час як різні правові порядки загалом збігаються з установлю­ваними ними примусовими актами, якими вони наділяють правову спільноту (ці акти завжди полягають у примусовому позбавленні зга­даних вище набутків), вони, правові порядки, значно відрізняються від умов, яких ці примусові акти стосуються, й особливо від людської поведінки. Протилежна за характером поведінка повинна впроваджу­ватися шляхом установлення санкцій, себто має досягатись соціально бажаний стан, який гарантується правовим порядком і зводиться до поведінки, що вважається законною. З точки зору правової цінності цей стан створюється правовими нормами. Якщо простежити розви­ток права від його первісних першопочатків до того рівня, на якому це право перебуває в сучасних країнах, то стосовно реалізовуваної право­вої цінності можна говорити про певну тенденцію, спільну для правових порядків усіх рівнів. Це тенденція усувати вплив фізичного при­мусу, застосування насильства однієї людини стосовно іншої. І ця тен­денція зростає з розвитком права. Проте, оскільки усунення застосу­вання такого насильства передбачає своєю умовою санкцію, а сама санкція є актом примусу, себто застосуванням насильства, заборона застосування насильства може бути лиш обмеженою дією. Слід завжди проводити розрізнення між забороненим і дозволеним засто­суванням насильства. Себто слід враховувати застосування насильст­ва як уповноважену реакцію на соціально небажані обставини справи, й особливо як реакцію, що вповноважує правову спільноту вживати санкції у випадку соціально шкідливої людської поведінки. Однак це розрізнення не означає, нібито застосування насильства, яке не є ре­акцією, що надається правовій спільноті у вигляді повноваження діяти, якщо відбувається соціально шкідлива дія, слід забороняти, себ­то вважати за протиправне або таке, що має статус делікту. Згідно з первісними видами правового порядку жодним чином не заборо­няється будь-яке застосування насильства, котре не має характеру вповноваженої реакції на обставини справи, що вважаються соціаль­но шкідливими. Забороняється до певної міри лише вбивство людини. Тільки вбивство вільних членів суспільства, а не вбивство чужоземців чи рабів вважається протиправним актом. Вбивство чужоземців і рабів, оскільки воно не заборонене, є дозволеним у негативному ро­зумінні. Але воно не є уповноваженням у вигляді санкції. Проте по­ступово утверджується принцип, що забороняється всяке застосуван­ня фізичного насильства, якщо воно спеціальним чином не надається правовій спільноті як реакція, що уповноважує до дій, спрямованих на ліквідацію обставин справи, які вважаються соціально шкідливими (у цьому випадку такий дозвіл є обмеженням цього принципу). Тоді пра­вовий порядок вичерпно визначає умови, в межах яких слід удаватися до психологічного примусу, та осіб, які можуть здійснювати цей при­мус. Оскільки особа, що, згідно з правовим порядком, уповноважена здійснювати цей примус, може вважатися органом правопорядку або — що одне й те саме — представником спільноти, створеної правопо­рядком, то виконання цих примусових актів може бути доручене осо­бам, що є представниками створеної правопорядком спільноти. Тоді ми маємо монополію на примус (Zwangsmonopol), що належить пра­вовій спільноті. Ця монополія на примус є децентралізованою, коли визначені правовим порядком особи, що вповноважені здійснювати акти примусу, не є спеціальними, призначеними для цієї справи представниками, и коли правопорядок вважається порушеним через проти­правну поведінку інших осіб, що дозволяє уповноваженим особам за­стосовувати насильство проти них — себто коли ще існує принцип са­мозахисту.

3) Правовий порядок та колективна безпека

Коли правовий порядок визначає умови, за яких повинен здійсню­ватися примус як фізичне насильство, а також осіб, які це насильство мають здійснювати, він захищає підпорядкованих цьому порядкові осіб від застосування насильства з боку інших осіб. Якщо цей захист сягає певного мінімуму, говорять про колективну безпеку (kollektiver Sicherheit) — адже вона забезпечується правовим порядком як соціальним порядком. Цей мінімум захисту від застосування насиль­ства може бути прийнятним лише тоді, коли правовий порядок ство­рює — хай навіть і децентралізовану — монополію на примус, себто навіть тоді, коли ще існує принцип самозахисту. У такій ситуації мож­на вбачати найнижчий ступінь колективної безпеки. Але поняття ко­лективної безпеки можна розуміти й вужче і говорити про неї навіть тоді, коли монополія на примус із боку правової спільноти досягла мінімуму централізації, так що в цьому випадку самозахист — хоча б у принципі — виключається. І коли виникає питання, чи маємо в яко­мусь конкретному випадку правопорушення й хто за нього несе відповідальність, то наявна ситуація допомагає об'єктивно домогтися того, щоб цю справу розглядали не особи — безпосередні учасники конфлікту, а особливий, спеціально призначений орган, як, наприклад, незалежний суд. Це особливо важливо тоді, коли йдеться про санкцію, стосовно якої існують різні думки: чи є застосування насильства про­типравним, а чи це акція, на яку уповноважена спільнота. Отже, ко­лективна безпека може мати різні ступені розвитку, які насамперед за­лежать від ступеня централізації судочинства, від того, як враховують­ся в конкретних випадках супутні обставини, що з ними пов'язана санкція як примусовий акт, а також від межі, до якої може впроваджу­ватися цей примусовий акт. Колективна безпека досягає свого найви­щого ступеня, коли правовий порядок установлює для цієї мети ком­петентні судові органи, наділені відповідними повноваженнями, а та­кож центральні виконавчі органи, яким доступні необхідні засоби примусу до такої міри, що спротив зазвичай здається безперспективним. У сучасній державі це та ситуація, яка репрезентує вищий централізо­ваний правовий порядок.

Колективна безпека зорієнтована на мир. Адже про мир може йти мова лише тоді, коли немає фізичного насильства. Правовий порядок, визначаючи умови (а заодно й осіб, через яких застосовуватиметься насильство), створюючи монополію примусу для правової спільноти, встановлює заразом і мир для цієї спільноти, яку сам сконструював. Але мир права — це лише відносний, аж ніяк не абсолютний мир. Річ у тім, що право не виключає застосування насильства, себто фізично­го примусу однієї людини стосовно іншої. Це зовсім не є безпримусо-вий порядок, якого вимагає утопічний анархізм. Право — це порядок примусу, і, як примусовий порядок, він є (відповідно до свого розвит­ку) порядком безпеки, себто порядком миру. Але достоту, як поняття колективної безпеки можна розуміти і сприймати у вужчому його зна­ченні, коли колективна безпека буває припустимою лише за наявності певної централізації у монополії примусу в межах спільноти, так само можна вважати, що замирення у правовій спільноті спочатку досягає вищого ступеня правового розвитку, на якому самозахист заборонений принаймні у своїй основі, а тоді вже матимемо й колективну безпеку в вужчому значенні слова. Якщо оцінювати речі реально, то навряд чи можна серйозно говорити про відносне замирення правової спільноти на первісних ступенях правового розвитку. Не можна з усією певністю стверджувати, що правовий стан обов'язково є станом миру й що за­безпечення миру є суттєвою функцією права доти, доки, по-перше, не буде судових органів, які об'єктивно встановлюватимуть, чи справді сталось заборонене застосування насильства, у зв'язку з чим особа, яка вважає, що її права порушено іншою особою й що тому вона має повноваження вжити насильство як санкцію, себто як реакцію на на­явний неправовий акт (але й особа, проти якої застосоване насильст­во, повинна мати повноваження реагувати на насильство застосуван­ням насильства зі свого боку, і ця реакція є санкцією на вчинений про­типравний акт); по-друге, доки дозволятиметься в рамках права (хай навіть і в вигляді, урегульованому з правової точки зору права) крива­ва помста й дуель; по-третє, доки протиправним актом вважатиметься лише вбивство вільних членів суспільства, але не вбивство рабів та чужоземців; по-четверте, доки у стосунках між країнами війна не бу­де заборонена нормами міжнародного права. Можна стверджувати лише те, що розвиток права має таку тенденцію. Навіть у тому (нере­альному, як ми побачимо далі) випадку, коли б мир розглядався як аб­солютна моральна цінність чи як цінність, спільна для всіх позитив­них моральних устроїв, забезпечення миру та замирення правової спільноти не могли б вважатися моральними цінностями, які були б суттєво важливими для всіх видів правового порядку, не могли б вва­жатися «моральним мінімумом», спільним для права взагалі.

У забороні всякого застосування насильства реалізується тенденція до збільшення переліку обставин, які правовий порядок визначив як умови для примусових актів. Ця тенденція сягає далеко за межі кола обставин, на які поширюється заборона. При цьому примусові акти передбачаються не лише на випадок застосування насильства, а й за наявності дій, що не мають насильницького характеру, та за умови простого невиконання якоїсь дії. Якщо встановлений правовим поряд­ком примусовий акт є реакцією на певну людську поведінку, що вва­жається соціально шкідливою, і якщо при цьому спостерігаємо функцію, яка діє внаслідок такого встановлення, — перешкодити цій поведінці (йдеться про індивідуальне та загальне недопущення по­ведінки), то примусовий акт має характер санкції у спеціальному, вуж­чому значенні цього слова. А та обставина, що певна людська по­ведінка трактується як умова цієї санкції, означає, що ця поведінка за­бороняється з правової точки зору, себто є протиправним актом, деліктом. Ці поняття санкції та протиправного акту співвідносяться одне з одним. Санкція виступає як наслідок протиправного акту, а про­типравний акт (або делікт) — як умова для застосування санкції. За первісних правових порядків санкція як реакція на протиправні обста­вини є повністю децентралізованою. Вона передоручається особам, інтереси яких постраждали внаслідок протиправного акту. Ці особи уповноважуються в кожному конкретному випадку встановляти про­типравні обставини, які в загальному вигляді уже визначені правовим порядком, та вживати певних санкцій, які передбачені правопорядком. У цьому випадку домінує принцип самодопомоги. Із розвитком право­вих відносин застосування санкції внаслідок протиправних обставин все більше централізується завдяки тому, що встановлення наявності протиправних обставин та застосування санкції передається спеціаль­но діючим установам, судовим і виконавчим органам. Наскільки це можливо, принцип самозахисту обмежується. Повністю вилучити йо­го неможливо. Навіть у сучасній державі, де централізація того, як реагує санкція на протиправні обставини, сягає найвищого ступеня, все одно залишається якийсь мінімум самозахисту. Це той випадок, коли йдеться про самооборону. Проте поруч із сучасними вкрай цент­ралізованими правовими порядками існують також інші випадки, на які правова теорія майже не звертає уваги і в яких здійснення фізич­ного примусу передається, хай навіть обмежено, не спеціальним орга­нам, а безпосередньо зацікавленим особам. Це право покарання дітей, яке допускають і сучасні правові порядки. Але воно обмежене, оскільки його застосування не повинно завдавати шкоди здоров'ю дітей. Не допускається і жорстоке поводження. Хоча рішення про те, яка поведінка дітей може стати підставою для фізичного покарання, себто вважатися небажаною з педагогічного, а отже, і з соціального боку, залишається в основному за батьками, які можуть передавати це право професійним вихователям.

4) Примусові акти, що не мають характеру санкцій

У процесі розвитку держави — й особливо держави із судовим та адміністративним устроєм — розширюється коло обставин, що своїм наслідком мають примусові акти. Це відбувається ще й тому, що до цих обставин зараховуються не лише соціально небажані людські вчинки та невиконання обов'язку, а й інші обставини справи, що не мають неправового характеру. Сюди належать, насамперед, норми, що вповноважують певні органи спільноти (звані поліцією) позбавляти волі тих осіб, які підозрюються у скоєнні злочину, з метою забезпечи­ти проведення стосовно них судочинства, яке має встановити, чи справді вони скоїли злочин, в якому підозрюються. Позбавлення волі є не наслідком поведінки особи, про яку йдеться, а наслідком підозри, що така поведінка могла відбутися. Правовий порядок може уповнова­жити поліційні органи накладати на осіб так званий охоронний арешт, себто позбавляти їх волі з метою захисту від протиправних нападів, що їм загрожують. Сучасні правові порядки пропонують примусове інтернування психічно хворих осіб, які небезпечні для суспільства, у спеціальних будинках, а хворих на заразні хвороби — у спеціальних лікарнях. Сюди належить також примусова експропріація власності (якщо такої експропріації вимагає громадський інтерес), примусове знищення домашніх тварин, хворих на заразні хвороби, примусове за своїм характером знесення будівель, якщо існує небезпека того, що во­ни можуть самозруйнуватись, або якщо вони можуть сприяти поши­ренню пожежі. Згідно із законами тоталітарних країн, уряд уповнова­жується ізолювати осіб небажаних переконань, релігії чи раси в конц­таборах, примушувати їх виконувати будь-яку роботу чи навіть зни­щувати їх. Такі заходи можна якнайсуворіше засуджувати з моральної точки зору, але їх не можна розглядати поза межами правового поряд­ку цих країн. Відповідно до зовнішніх обставин справи всі ці акти рівнозначні примусовому позбавленню життя, волі, власності — як і санкції покарання на смерть, ув'язнення чи накладення арешту на майно (Zivilexekution). Від цих санкцій такі примусові акти відрізня­ються лише тим, що умовою їхньої дії не є законодавчо передбачений протиправний акт чи делікт, вчинений певною особою. Адже вони — як було вже сказано — застосовуються не як наслідок певної соціаль­но небажаної дії чи відмови від виконання дії певною особою (що обґрунтовується з правової точки зору). Протиправний акт або делікт — це певна людська дія (чи відмова від виконання дії), яка, бувши соціально небажаною, забороняється тим способом, що до неї — а точніше, до її констатації в юридично визначеній процедурі — долу­чається примусовий акт, який указує на те, що правовий порядок ро­бить цю дію умовою встановлення примусового акту. І цей примусо­вий акт — як санкція (в тому розумінні, що він є наслідком протиправ­ного акту) — відрізняється від інших встановлюваних правовим по­рядком примусових актів лише тим, що обставини справи, які зумов­люють цей примусовий акт — це визначена правопорядком і юридич­но закріплена соціально небажана дія чи відмова від виконання дії, в той час як примусові акти, що характеризуються як не-санкції (коли взяти до уваги те, що вони не є наслідком протиправного акту), зумов­лені іншими обставинами справи. Декотрі з цих примусових актів можуть тлумачитись як санкції, якщо поняття санкції не обмежувати лише реакцією на певну людську поведінку, існування якої визначено юридично, а поширювати це поняття на випадки, коли примусовий акт відбувається саме як реакція на певну людську поведінку, на делікт, але на такий делікт, скоєння якого певною особою ще не вста­новлене з правової точки зору (як у випадку примусового позбавлен­ня поліцією волі того, хто лише підозрюється у вчиненні делікту). Аналогічне тлумачення матимемо, якщо таке поняття санкції пов'язу­вати з випадками, коли примусовий акт відбувається як реакція на делікт, котрого ще не скоєно, але котрого можна чекати в недалекому майбутньому. Прикладом може слугувати примусове за характером інтернування в спеціальних закладах суспільно небезпечних психічно хворих чи розміщення в концтаборах осіб, які мають небажані політичні переконання, сповідують іншу релігію або належать до іншої раси — якщо таке інтернування відбувається з метою перешко­дити їхній антисоціальній поведінці, до якої вони — як справедливо чи несправедливо вважає правова влада — мають схильність. Цей мо­тив, очевидно, лежить в основі обмежень свободи громадян однієї з воюючих держав, які мешкають на території іншої воюючої держави, і ця остання такі обмеження й запроваджує. Якщо розширити поняття санкції у цьому розумінні, то воно вже не збігатиметься з поняттям наслідку протиправного акту. Санкція у такому ширшому розумінні не обов'язково повинна іти слідом за протиправним актом