Доказування при спеціальному досудовому розслідуванні та спеціальному судовому провадженні

Доказування при здійсненні спеціального досудового розслідування та судового провадження (in absentia) має свою специфіку, обумовлену особливостями зазначеного процесуального інституту.

З огляду на зміст ст. 297-2 КПК прокурор або слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування. Підставами для подання такого клопотання є:

а) вчинення повнолітньою особою злочину, перелік яких наведено у ч. 2 ст. 297-1 КПК.

Необхідно зауважити, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» розділ XI КПК «Перехідні положення» доповнено пунктом 20-1, яким передбачено тимчасові зміни до порядку застосування положень Глави 24-1 «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень», що діятимуть до 15 квітня 2017 року. Певних змін зокрема зазнав перелік злочинів, щодо яких може здійснюватися спеціальне досудове розслідування. З цього переліку виключено такі кримінальні правопорушення як: умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК); умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК); зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364-1 КК); зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 365-2 КК); підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368-3 КК); підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 368-4 КК); пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі (ст. 369 КК); зловживання впливом (ст. 369-2 КК); провокація підкупу (ст. 370 КК); незаконне використання символіки Червоного Хреста, Червоного Півмісяця, Червоного Кристала (ст. 445 КК);

б) переховування цієї особи від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошення її у міждержавний та/або міжнародний розшук;

в) переховування особи понад шість місяців від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або наявність фактичних даних про те, що вона перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними вище, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

У разі якщо особа підозрюється у вчиненні злочинів за сукупністю, і виділення матеріалів стосовно цих злочинів може негативно вплинути на повноту досудового розслідування, так само й судового розгляду кримінального провадження, клопотання про проведення спеціального досудового розслідування також може бути складено і направлено до слідчого судді. При цьому юридичний зміст сукупності злочинів («ідеальна» або «реальна») не впливає на прийняття рішення про складання такого клопотання.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» визначено також, що на повнолітніх осіб, котрі вчинили злочин (злочини), перелік яких наведено у ч. 2 ст. 297-1 КПК, і які понад шість місяців переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно яких наявні фактичні дані, що вони перебувають за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції, поширюється положення ч. 5 ст. 139 КПК. Зокрема йдеться про те, що підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження є ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим та оголошення його у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Доцільно зауважити, що незважаючи на обов’язковіть виконання законодавчих вимог щодо спеціального досудового розслідування, передбачених главою 24-1 КПК (із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України»), зазначена процедура повинна проводитися також з урахуванням усіх вимог загального порядку досудового розслідування. Лише у цьому разі зібрані стороною обвинувачення докази будуть вважатися належними та допустимими.

Аналіз змісту ст. 297-2 КПК свідчить про те, що слідчому судді для прийняття рішення про можливість проведення спеціального досудового розслідування подаються докази: а) правильності кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення (правопорушень), кримінальне провадження щодо якого (яких) може проводитися спеціальним порядком; б) наявності обґрунтованої підозри у вчиненні особою не будь-якого кримінального правопорушення, а саме визначеного у ч. 2 ст. 297-1 КПК; в) переховування підозрюваного від органів слідства та суду; г) дотримання слідчим і прокурором вимог КПК при здійсненні досудового розслідування загальним порядком (зокрема, на початковому етапі досудового розслідування, при повідомленні особі про підозру, оголошенні у розшук тощо). Окрім того, у клопотанні слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування мають також зазначатися фактичні дані про перебування особи за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

При цьому потрібно звернути особливу увагу на додержання прав підозрюваного при повідомленні особі про підозру. Зокрема, рекомендується виконувати вимоги ст.ст. 276–278 КПК за обов’язковою участю захисника. Злочини, передбачені ч. 3 ст. 110, 111, 112, 113, 114, ч. 2 ст. 114-1, ст. 115, ч.ч. 2, 3 ст. 209, ч.ч. 2, 3 ст. 258, ч. 3 ст. 258-5, 348, ч. 4 ст. 368, ст. 379, 400, 437, 438, 439, 441, ч. 1 ст. 442, ст.ст. 443, 446, ч.ч. 2, 3 ст. 447 КК України відносяться до особливо тяжких, що зобов’язує слідчого, прокурора забезпечити участь захисника при проведенні цієї процесуальної дії. У разі якщо особа не запросила захисника в порядку ст. 53 КПК його залучення відбувається на підставі ст. 49 КПК.

Так само підлягають доведенню факти неприбуття особи за викликами слідчого, прокурора, здійсненими згідно зі ст. 135 КПК. У ст. 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та ст. 5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції» визначено критерій, за яким особа вважається належним чином повідомленою про необхідність взяття участі у проведенні будь-яких слідчих дій. Таким критерієм є факт вручення повістки про виклик не менш ніж два рази у спосіб, передбачений ч.ч. 1, 2, 8 ст. 135 КПК. При цьому обов’язково повинно мати місце повторне умисне нез’явлення особи до слідчого, прокурора. Викладене підтверджується судовою практикою.

Зокрема, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області від 29.09.2015 задоволено апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Северодонецького міського суду, якою відмовлено у клопотанні слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 263 КК. Відмовляючи слідчому, слідчий суддя послався на: а) відсутність злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК у переліку кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 297-1 КПК; б) на невиконання, на його думку, слідчим положень ч. 8 ст. 135 КПК під час виклику підозрюваного для допиту. Приймаючи рішення про наявність підстав для проведення спеціального досудового розслідування, колегія суддів виходила з того, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 258-3 КК, входить до переліку, викладеного у ст. 297-1 КПК. Оскільки слідчим підозрюваному тричі повідомлялося про необхідність явки до органів досудового розслідування, але останній навмисно не прибував до слідчого, то порушення порядку виклику підозрюваного у кримінальному провадженні допущено не було.

Важливою підставою для прийняття судом рішення про надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування є оголошення підозрюваного у державний або міжнародний розшук. При оголошенні підозрюваного, який переховується на тимчасово окупованих територіях України, у тому числі в районі проведення АТО, у державний розшук необхідно враховувати положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції».

У разі якщо підозрюваного оголошено у міжнародний розшук, дані про це, як правило, розміщуються на сайті «interpol.int» Міжнародної організації кримінальної поліції. Скриншот з цього інтернет-сайту разом з іншими документами у подальшому може бути використаний для підтвердження факту оголошення особи у міжнародний розшук.

Слідчий суддя може відмовити у задоволенні клопотання про спеціальне досудове розслідування, якщо слідчий, прокурор не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та стосовно нього наявні фактичні дані про перебування за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції. Повторне звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді в одному кримінальному провадженні не допускається, крім наявності нових обставин, які підтверджують, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та стосовно нього наявні фактичні дані про перебування за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Аналіз змісту судової практики свідчить про те, що доказування винності особи у вчиненні злочинів, перелік яких міститься у ч. 2 ст. 297-1 КПК, частіше за все здійснюється завдяки: а) допиту свідків; б) проведенню негласних слідчих (розшукових) дій; в) здійснення контррозвідувальних заходів; г) використання документів та речових доказів.

Зокрема, вироком Вінницького місцевого суду Вінницької області від 14.01.2016 М. визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК. На підставі ст. 71 КК шляхом приєднання не відбутої частини покарання за інше кримінальне правопорушення, М. остаточно призначено покарання у виді 14 років позбавлення волі. Відповідно до обвинувального акта М. обвинувачувався в участі протягом 2014–2015 років у діяльності терористичної організації ДНР (підрозділ «Спарта» під командуванням керівника на прізвисько Моторола). Як докази у цьому кримінальному провадженні серед інших були подані стороною обвинувачення і прийняті судом: повідомлення на ім’я начальника УСБУ у Вінницькій області про участь М. у бойових діях у складі угруповання «Мотороли» проти Збройних Сил України; скриншот із сторінки в соціальній мережі «В контакте»; фотокартка М. серед інших осіб у військовій формі зі зброєю в руках; протокол огляду сторінки в соціальній мережі «В контакте»; листи про проведення слідчих (розшукових) дій, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій; протокол огляду диска відеозапису, зробленого зі сторінки соціальної мережі. Усі докази були взаємоопов’язаними з показаннями свідків.

У ході судового провадження жодного доказу сторони обвинувачення не було визнано неналежним або недопустимим.

Потрібно зазначити, що до особливостей формування доказової бази під час спеціального досудового розслідування потрібно віднести необхідність надання підтвердження додержання порядку вручення підозрюваному процесуальних документів під час здійснення спеціального досудового розслідування. Зокрема, повістки про виклик підозрюваного: а) надсилаються за останнім відомим місцем його мешкання; б) публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газеті «Урядовий кур’єр»); в) публікуються на офіційних веб-сайтах органів, які здійснюють досудове розслідування. Довести отримання підозрюваним повістки можна самим фактом друку інформації про неї у засобах масової інформації. Окрім того, рекомендується у присутності понятих зробити скриншот сторінки офіційного веб-сайту органу досудового розслідування, де було розміщено відповідну повістку, оглянути її, а протокол огляду додати до матеріалів кримінального провадження. Також потрібно зберігати докази надсилання захисникові копій процесуальних документів, як тих, що підлягають врученню підозрюваному, так і адвокатських примірників.

Судовий розгляд (спеціальне судове провадження) у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК (зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України»), може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Важливим етапом доказування обставин, викладених у ч. 2 ст. 297-1 КПК, є доведення перед судом першої інстанції необхідності призначення розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia). Підстави для початку судового розгляду за відсутності обвинуваченого викладено у ч. 3 ст. 323 КПК. Прокурор подає до суду письмове клопотання про розгляд кримінального провадження за відсутності обвинуваченого. До клопотання подаються матеріали, що обґрунтовують: а) вчинення повнолітньою особою одного (або кількох) кримінальних правопорушень, передбачених у ч. 2 ст. 297-1 КПК; б) переховування обвинуваченого від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; в) застосування до цієї особи належної процедури спеціального досудового розслідування; г) те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження. Усі зазначені обставини підлягають доведенню прокурором перед судом. При цьому потрібно враховувати, що відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК, головуючий у провадженні повинен забезпечити присутність обвинуваченого у підготовчому судовому засіданні. Тому спочатку здійснюється процедура виклику обвинуваченого. І лише у разі якщо останній за другим судовим викликом не прибуде до суду, підготовче провадження може бути розпочато без участі обвинуваченого. При цьому надсилання повісток відбувається за правилами, встановленими для спеціального досудового розслідування.

Як додатковий доказ того, що особі відомо про здійснення спеціальної процедури досудового розслідування, а в подальшому – судового провадження, може бути використано записи у соціальних мережах, підписи під фотокартками на особистих сторінках користувачів, телефонні розмови, СМС повідомлення тощо. Під час спеціального досудового розслідування слідчому, прокурору доцільно здійснювати збирання цих доказів шляхом ініціювання проведення НСРД. Якщо про такі дані стане відомо в ході судового провадження, доцільно заявити клопотання в порядку ст. 333 КПК про застосування заходів забезпечення кримінального провадження або/та проведення слідчих (розшукових) дій.

Подання прокурором доказів під час судового провадження цієї категорії здійснюється за загальним принципом – з метою обґрунтування версії, викладеної у обвинувальному акті. Оскільки відповідно до положень ст. 349 КПК докази сторони обвинувачення досліджуються у першу чергу, прокурор повинен запланувати дослідження спочатку тих доказів, які найбільш повно підтверджують висунуте обвинувачення. При цьому необхідно звернути увагу на належність, допустимість та достовірність зібраних доказів.

Зокрема, під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням М. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, колегією суддів Северодонецького міського суду Луганської області визнано неналежним та недопустимим доказом показання свідків – чоловіка та жінки Г., які стверджували, що М. носив камуфляжний одяг військового зразка, що свідчить про його перебування в лавах «ЛНР». При цьому суд виходив з тих міркувань, що між свідками та обвинуваченим з 2004 року існували неприязні стосунки, і це не спростовано у судовому засіданні; до того ж одяг військового зразка не обмежений у цивільному обороті.

До особливостей судового провадження у відсутності обвинуваченого можна також віднести обов’язок суду публікувати інформацію про процесуальні документи, які підлягають врученню обвинуваченому, та повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження. Такими документами можуть бути, наприклад, обвинувальний акт у разі зміни прокурором обвинувачення, чи клопотання про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним, клопотання про початок провадження щодо юридичної особи, вирок суду тощо.

Відповідно до ч. 6 ст. 323 КПК участь захисника у спеціальному судовому провадженні є обов’язковою. У разі невиконання цієї імперативної вимоги, жодне рішення суду не може вважатися законним, обґрунтованим та мотивованим. Тому докази, подані прокурором у ході судового розгляду, хоча і є за своєю суттю належними, допустимими та достовірними, не призведуть до ухвалення законного вироку згідно з вимогами ст. 370 КПК.

Виступаючи у судових дебатах, прокурор має обов’язково звернути увагу на те, що, незважаючи на відсутність обвинуваченого і через це неможливість свідчити на свою користь, його право на захист порушено не було. Вину доведено належними, допустимими, достовірними доказами, що не лише не суперечать одне одному, а, навпаки, доводять вину особи у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому згідно зі ст. 2 КПК за наявності передбачених законом підстав до обвинуваченого було застосовано належну правову процедуру – спеціальне досудове розслідування і спеціальне судове провадження.

На даний час вироків у спеціальних судових провадженнях (in absentia) в Україні невелика кількість. Прокурорсько-слідча та судова практика лише формується. Тому у кримінальних провадженнях цієї категорії можливі й інші, не описані в цих Методичних рекомендаціях, способи збирання і подання доказів.