Процесуальні джерела їх отримання. Властивості доказів

Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. У науці й на практиці розрізняють такі класифікаційні групи доказів: первинні та похідні; обвинувальні й виправдувальні; прямі й непрямі. Докази традиційно поділяють також на особисті та речові.

Із процесуальними доказами не слід плутати аргументи сторін кримінального провадження та суду, їхні думки, судження про ймовірність певного розвитку подій або взаємозв’язку явищ, логічні висновки.

Процесуальними джерелами доказів є:показання, речові докази, документи, висновки експертів (детально – у підрозділах 1.3, 1.4, 1.5 Методичних рекомендацій). Зазначений перелік є вичерпним.

Відповідно до ст. 94 КПК кожен доказ у кримінальному провадженні має оцінюватися з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Саме ці властивості повинні враховуватися слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом під час оцінки кожного доказу (ст. 94 КПК).

Належність доказів – це така їх властивість, яка характеризує зв’язок фактичних даних, що становлять зміст доказів, з обставинами конкретного кримінального провадження. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК).

Таким чином, належними необхідно визнавати докази, які:

1) мають безсумнівний об’єктивний зв’язок із предметом доказування в конкретному кримінальному провадженні (питання щодо визначення предмета доказування розглянуто у підрозділі 2.1 Методичних рекомендацій);

2) встановлюють обставини, які не входять до предмета доказування, але мають значення для кримінального провадження (локальний предмет доказування).Це, зокрема, обставини, з’ясування яких необхідне при ухваленні проміжних рішень у провадженні;

3) встановлюють достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Це так звані контрольні докази, якими перевіряється допустимість та достовірність отриманих раніше доказів. Так, у рішенні Європейського cуду з прав людини «Мірілашвілі проти Росії» зауважено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, що безпосередньо стосуються фактів цієї справи, а також інші докази, які можуть належати до допустимості, достовірності та повноти останніх.

Наразі слідчо-прокурорська і судова практики не лише спрямовують на вирішення проблемних аспектів застосування положень КПК, а й ставлять перед правозастосовцями та науковцями багато запитань. Рішення судів навіть із застосуванням одних і тих же норм КПК України за схожих обставин вчинення кримінальних правопорушень часто суперечать одне одному. За час дії в Україні нового процесуального закону Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ прийнято лише одну постанову з рекомендаціями процесуального характеру. Тому в зазначених методичних рекомендаціях авторами запропоновано певний алгоритм вирішення низки проблем, які виникають у кримінальному провадженні.

Першою проблемою, на наш погляд, є визначення належності непрямого доказу, тобто доказу, який належить до однієї чи кількох із перелічених вище груп, але підтверджує існування/відсутність відповідних обставин непрямо (побічно).

З огляду на викладене необхідно враховувати наступне.

До прямих належать докази, які безпосередньо встановлюють обставини, що підлягають доказуванню чи мають значення для кримінального провадження. Непрямі докази встановлюють такі обставини опосередковано, тобто через послідовні висновки, що випливають із кількох доказів. При вирішенні питання про належність непрямих доказів труднощі зумовлені тим, що кожен такий доказ інтерпретується окремо, а відтак, йому можуть бути надані різні, навіть взаємовиключні пояснення. Непрямий доказ при його оцінці поза сукупністю інших доказів не може самостійно підтверджувати головний факт. Тому вирішення питання про належність непрямого доказу спочатку виступає у формі тимчасового судження-припущення про його можливий зв’язок з обставинами, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні, і лише потім, після оцінки інших доказів у їх сукупності, можна дійти висновку про належність або неналежність такого доказу. Загалом належність доказу до категорії непрямих не перешкоджає тому, щоб визнати його належним.

Також слід враховувати, що належним може бути як обвинувальний, так і виправдувальний доказ.

Вимога допустимості доказів у кримінальному провадженні передбачена передусім у ч. 3 ст. 62 Конституції України: «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях».

У рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, зокрема, вказано: «Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі».

На міжнародному рівні прокурорам рекомендовано не подавати проти обвинувачуваних доказів, які, як їм відомо, або як передбачається на достатніх підставах, були отримані за допомогою джерел або методів, що суперечать закону. У разі яких-небудь сумнівів прокурори повинні запросити суд установити прийнятність цих доказів (п. 28 Рекомендації Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухваленої 6 жовтня 2000 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому Кодексом.

Допустимість доказів – це така їх властивість, яка характеризує докази з погляду дотримання законності при їх отриманні та фіксації. Процесуальна форма передусім передбачає, що доказ повинен бути отриманий правомочною особою (органом) в результаті проведення відповідної процесуальної дії за умови чіткого та неухильного дотримання вимог, встановлених Кодексом щодо цієї дії. Необхідною умовою допустимості є отримання доказів лише в розпочатому кримінальному провадженні та з дотриманням усіх вимог, передбачених законом щодо форми та змісту проведення відповідної процесуальної дії.

Тобто отримання доказів має здійснюватися у законний спосіб і з належним процесуальним оформленням проведених дій, у результаті яких здобуваються докази. КПК унормовує способи отримання доказів (ст. 223 КПК – загальні вимоги, ст.ст. 224–232 Кодексу – умови та процесуальний порядок проведення слідчих (розшукових) дій; Глава 21 КПК – вимоги щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (з дотриманням прав і свобод людини або з правомірним їх обмеженням на підставі дозволу слідчого судді)). Слід мати на увазі, що порядок (процедуру) провадження негласних слідчих (розшукових) дій у законі не визначено, оскільки це неможливо з огляду на їх розшуковий таємний характер. Чітко встановленої форми для витребування та отримання від органів державної влади документів, відомостей, висновків ревізій, актів перевірок у законі також не передбачено. Процесуальне оформлення слідчих (розшукових) дій здійснюється з додержанням вимог ст.ст. 104–107 КПК. Особливості фіксації негласних слідчих (розшукових) дій визначено у ст.ст. 252, 265 КПК.

На сьогодні загальною проблемою на початковому етапі розслідування кримінальних проваджень та збирання доказів є проблеми, пов’язані із застосуванням відеозапису при проведенні слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій. По-перше, незастосування чи неналежне застосування такого відеозапису у низці випадків призводить до того, що за певних негативних обставин зникає можливість довести у суді допустимість отриманих доказів чи спростувати допустимість доказів протилежної сторони (наприклад, викрити особу, яка під час допиту в суді змінила показання, чи заявила про застосовані щодо неї недозволені методи ведення слідства під час проведення певних слідчих (розшукових) дій тощо). По-друге, навіть у разі належного проведення відеозапису є окремі аспекти, яків подальшому можуть бути оспорені стороною захисту і призвести до визнання отриманого доказу недопустимим.

У зв’язку з викладеним потрібно враховувати наступне.

Методика проведення слідчих (розшукових) дій (допиту, одночасного допиту двох чи більше осіб, пред’явлення для впізнання тощо) законодавцем закладена у змісті відповідних кримінальних процесуальних норм. Згідно з ч. 1 ст. 107 КПК рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов’язковим. При цьому необхідно враховувати, що проведення відеофіксації перебігу слідчої (розшукової) дії може в подальшому слугувати корисним аргументом для сторони обвинувачення для доведення допустимості та достовірності здобутих доказів та спростування версій сторони захисту. Зокрема, це актуально для такої дії, як проведення огляду місця події, що в подальшому може допомогти довести наявність штучного алібі підозрюваного (обвинуваченого), який, наприклад, залучає в якості свідка особу, яка, як виявляється на відеозаписі, була присутня при огляді і не могла в цей час перебувати із підозрюваним (обвинуваченим) в іншому місці. Особливостями проведення відеофіксації з позиції подальшого її використання для доказування можна визнати наступні: 1) безперервність відеозапису (якщо мають місце перерви, спеціаліст повинен озвучити час та причину припинення фіксації, а при відновленні – час та місце відновлення); 2) застосування дисків типу CD-R, DVD-R, запис на яких, на відміну від дисків типу CD-RW, DVD-RW, не може бути змінений; 3) фіксація у вступній частині протоколу не лише марки та моделі відеокамери, мікрофона, умов запису, типу та назви диску, а і його індивідуального номера, який міститься на внутрішньому зрізі диска (ближче до його центральної частини) і який також не може бути змінений. Врахування зазначених особливостей дасть змогу прокурору переконливо та аргументовано доводити допустимість інформації, зафіксованої на диску як доказу. Крім того, особливо актуальним є застосування на підставі ухвали слідчого судді відеоконтролю особи під час проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій.

Як приклад грубих порушень вимог КПК при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, що призвело до недопустимості низки доказів, можна назвати наступний. Вироком суду від 07.05.2015, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду, К. виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК через недоведеність вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Обвинувачення К. ґрунтувалося на доказах, здобутих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у формі оперативної закупки. Як встановлено судом, оперативну закупку наркотичних засобів проведено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства (у протоколі не вказано конкретний проміжок часу її проведення, адреса проведення НСРД не відповідає адресі, зазначеній в обвинувальному акті, постанова прокурора, яка була підставою для проведення НСРД, не конкретизована, у ній не зазначено, що слідчі дії проводилися із застосуванням технічних засобів, у протоколі огляду покупця не зазначено про наявність у нього технічних засобів, на що вказали і поняті), у результаті цього надані прокурором докази визнано недопустимими. Дозвіл на проведення НСРД стосовно К. слідчим суддею не надавався, підстави для проведення аудіо- та відеоконтролю особи були відсутні, а тому протокол, складений за результатами цих дій, також обґрунтовано визнано недопустимим доказом. Крім порушень, допущених на стадії досудового розслідування, стороною обвинувачення не виконано вимоги ч. 3 ст. 23 та ч. 2 ст. 256 КПК – не забезпечено явку в судове засідання та допит особи, яка здійснювала оперативні закупки наркотичних засобів у обвинувачених.

Отримання доказів повинно здійснюватися належним суб’єктом, що відповідно до своєї компетенції має право проводити процесуальні дії з отримання доказів (при з’ясуванні цього критерію перевіряються, зокрема, дані щодо дотримання правил підслідності, визначених ст. 216 КПК, виконання вимог ч. 2 ст. 484 КПК про здійснення кримінального провадження щодо неповнолітнього спеціально уповноваженим слідчим тощо).

Докази можуть бути отримані лише з процесуальних джерел, зазначених у ч. 2 ст. 84 КПК. Особливість джерела доказу впливає на його зміст і форму. Необхідно враховувати, що пояснення учасників кримінального провадження та інших осіб, отримані відповідно до ч. 8 ст. 95 КПК, не є процесуальними джерелами доказів. Зміст доказу становить лише інформація, що стосується фактичних даних (конкретних фактів), а не здогадів, припущень, домислів чи чуток.

У деяких нормах Кодексу передбачено окремі випадки недопустимості доказів, отриманих за тих чи інших умов (ч. 8 ст. 223, ч. 3 ст. 233 КПК).

Отже, критеріями допустимості доказів є: 1) збирання доказів уповноваженою особою; 2) отримання у передбаченому законом порядку; 3) законність джерела доказу; 4) належна фіксація ходу та результатів відповідної процесуальної дії.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство оперує категорією очевидної недопустимості доказів, яка одразу унеможливлює їх подальше дослідження в судовому засіданні (ч. 2 ст. 89 КПК). Отже, на противагу очевидно недопустимим доказам, до іншої групи належать неочевидні – умовно недопустимі докази, тобто ті, допустимість яких визнається за певних умов.

Під час судової практики застосування положень щодо визнання доказів очевидно недопустимими відбувається таким чином: якщо відомості, матеріали та інші фактичні дані були отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, їх вважають очевидно недопустимими, що відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Наприклад, ухвалою суду касаційної інстанції скасовано виправдувальний вирок щодо Д. та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Причиною цього стало те, що судом першої інстанції окремі положення КПК витлумачені всупереч їх точному змісту як за значенням, так і за процесуальною спрямованістю. Так, під час судового розгляду постановлена ухвала, якою долучені до матеріалів кримінального провадження речові докази визнані недопустимими та виключені із числа доказів у кримінальному провадженні, що не узгоджується з положеннями ст.89 КПК. Очевидної недопустимості зазначених речових доказів в ході судового розгляду встановлено не було. Таким чином, суд позбавив сторону можливості використати речові докази як докази факту і обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

У рішеннях Європейського суду з прав людини неодноразово зазначалось, що саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази на предмет допустимості (рішення «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України»), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (ст.ст. 5, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) тощо.

Інша проблема стосується того, як діяти прокурору і слідчому у разі, якщо ними під час досудового розслідування виявлено, що певний доказ має ознаки очевидної недопустимості, адже КПК не містить чіткого та однозначного правила щодо форми та порядку констатації його недопустимості на цій стадії.

Рекомендації до вирішення: дійсно, у ч. 2 ст. 89 КПК в контексті очевидної недопустимості йдеться саме про судове засідання. Водночас згідно з положеннями ч. 1 ст. 94 КПК слідчий чи прокурор є суб’єктом оцінки кожного доказу. Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень. Тож у такому разі наслідком цієї констатації має стати вилучення цих фактичних даних із доказової бази, яку збирають для подальшого використання в суді. При цьому відповідний факт не потребує офіційного закріплення у тому чи іншому процесуальному документі в цьому кримінальному провадженні, але за наявності підстав може стати підставою для внесення відомостей до ЄРДР у іншому кримінальному провадженні, що потребуватиме надання йому відповідної письмової форми.

Процесуальні документи не повинні вилучатися з матеріалів кримінального провадження. Цим забезпечується можливість належної перевірки дотриманням прав людини у кримінальному провадженні, у тому числі при вирішенні питання про відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, у разі ухвалення щодо особи реабілітуючого рішення (ст. 56 Конституції України, ст. 130 КПК).

 

Наслідками недопустимості доказу є те, що такий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК). Також на доказах, визнаних судом недопустимими, не може ґрунтуватися і висновок експерта (ч. 5 ст. 101 КПК).

Необхідно враховувати, що відомості, які містяться в матеріалах, отриманих у результаті виконання дій, передбачених у запиті про міжнародне співробітництво, органами іноземної держави та за процедурою, передбаченою законодавством запитуваної держави, не потребують легалізації і визнаються судом допустимими, якщо під час їх отримання не було порушено засади справедливого судочинства, права людини і основоположні свободи (ч. 2 ст. 550 КПК).

Окрім належності та допустимості, під час оцінки кожен доказ оцінюється і щодо його достовірності.

Достовірність – це властивість доказу, яка відображає відповідність його змісту фактам об’єктивної дійсності, безсумнівна правильність отриманих відомостей, їх несуперечливість між собою та встановленими обставинами. Властивість достовірності передбачає, що із сукупності зібраних доказів можливий лише один достовірний висновок.

Обов’язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає (ч. 2 ст. 92 КПК), а щодо достовірності – такого обов’язку не визначено. Отже, на відміну від двох розглянутих вище властивостей, висновок про достовірність доказу може бути отриманий лише при остаточній оцінці доказів у їх сукупності. Таким чином, лише належний та допустимий доказ може бути оцінений на предмет достовірності.