Договір і звичай — основні джерела міжнародного права

До основних джерел міжнародного права відносять міжнародний договір і звичай, що, у силу їхньої значи-

 

мості, поширеності й інтенсивного застосування, висту­пають і в якості універсальних джерел міжнародного права.

У відповідності зі статтею 1 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року договір ро­зуміється як міжнародна угода, укладена між держава­ми в писемній формі і регульована міжнародним пра­вом, незалежно від того, чи міститься така угода в одно­му документі, у двох або декількох пов'язаних між со­бою документах, а також незалежно від його конкрет­ного найменування.

В даний час міжнародні договори посідають основне місце в системі джерела міжнародного права через такі причини:

— процес створення договірної норми в хронологіч­
ному плані коротше процесу створення звичаєвих
норм. Крім того, волі суб'єктів міжнародного права
при створенні договірної норми мають більш вираже­
ний характер;

— процедура укладання, виконання і денонсації до­
говорів детально розроблена і закріплена в кодифіко­
ваних міжнародно-правових актах (Віденська конвен­
ція про право міжнародних договорів 1969 року і Ві­
денська конвенція про право договорів між державами
і міжнародними організаціями або між міжнародними
організаціями 1986 року);

— договірна форма надає більше можливостей для
узгодження воль суб'єктів, ніж яка-небудь інша.

Міжнародний порядок — це правило поведінки, що у результаті кількаразового повторення протягом три­валого часу набуло мовчазного визнання суб'єктів між­народного права і виконується ними в їх міжнародній практиці в якості звичайної міжнародно-правової прак­тики.

Протягом тривалого часу звичай відігравав дуже ва­жливу роль у розвитку міжнародного права і був його головним джерелом. Ця його роль у міжнародних від­носинах у минулому дала підставу багатьом авторам стверджувати, що міжнародне право суть, головним

чином, звичаєве право. Так, Гефтер вважав, що міжна­родне право «є переважно право неписане, у юридично­му смислі цього слова». В умовах відсутності договір­них норм з найважливіших питань взаємовідносин дер­жав на міжнародній арені ці питання регулювалися міжнародними звичаєвими нормами. Після початку активних кодифікаційнх процесів у сучасному міжна­родному праві роль міжнародного порядку значно зни­зилася, проте й у сучасний період багато міжнародних порядків збереглося в дипломатичному і консульсько­му праві, міжнародному морському праві. Віденська конвенція 1969 року підтверджує, що норми міжнарод­ного звичаєвого права як і раніше регулюють найваж­ливіші питання міжнародних відносин.

Становить інтерес проблема співвідношення міжна­родного договору і звичаю.

Договір і звичай мають ряд спільних рис, що харак­теризують їх як джерела однієї правової системи:

— договір і звичай утворюються в результаті взаєм­
них дій держав або інших суб'єктів міжнародного пра­
ва і мають спільну юридичну основу — угода суб'єктів,
що їх створюють;

— обидва джерела містять правила поведінки, що
носять обов'язковий характер, тобто зв'язують волі су­
б'єктів, що їх створили. Це означає, що жодна держаї ч
або інший суб'єкт міжнародних правовідносин не мож^
довільно відмовитися від виконання узятих на себе зо­
бов'язань. У цьому смислі обидва джерела потребують
дотримання одного з основних принципів сучасного між­
народного права — «pacta sunt servanda», закріпленого
в п. 2 статті 2 Статуту ООН, статті 26 Віденської конвен­
ції про право договорів 1969 року й інших документів.
У своїй практиці держави повинні суворо додержувати
цього принципу і виходити з того, що всі правомірно
діючі норми незалежно від форми їхнього вираження
повинні точно виконуватися;

— недотримання або порушення як договіру, так і
звичаю веде до однакових правових наслідків: до при­
пинення їхньої дії, виникнення яких-небудь вимог про

 

задоволення претензій, що випливають із невиконання договору або звичаю. В усіх випадках юридична при­рода компенсаційних вимог однакова: вони виплива­ють із факту порушення існуючої в тій або іншій фор­мі норми міжнародного права;

— обидва джерела підпорядковані дії загальних
принципів права, на базі яких вирішується питання про
їх правомірність і, відповідно, право на існування;

— спільність договору і звичаю виражається в наяв­
ності в міжнародному праві змішаних, звичаєво-договір­
них норм. Міжнародній практиці держав відомі чис­
ленні випадки, коли ті самі правила поведінки для од­
них держав існують у договірній формі, а для інших —
у формі міжнародних порядків. Таке положення має
місце тоді, коли одні держави вже стали учасницями
якогось міжнародного договору, а інші, не беручи участь
у ньому, виконують ті ж самі договірні міжнародно-
правові норми в якості звичаєвих міжнародно-право­
вих норм. Наприклад, багато держав ратифікували
Конвенцію ООН з морського права 1982 року, а Укра­
їна приєдналася до неї тільки 3 червня 1999 року.
Отже, для першої групи держав ця конвенція діяла в
якості договірних норм, а для України до указаного
терміну — у якості міжнародного звичая. За рахунок
таких змішаних норм, що існують одночасно в двох фор­
мах, розширюється коло суб'єктів, що однаково засто­
совують міжнародне право.

Наявність змішаних норм свідчить на користь тези про те, що ці джерела не конфліктують один з одним, а, навпаки, доповнюють і взаємодіють один з одним.

Сучасному міжнародному праву відомий ряд звича­євих норм, базою яких постали положення створених, вироблених державами договорів (конвенцій, угод), що не вступили в законну силу, а також резолюцій або де­кларацій міжнародних організацій, наприклад Генераль­ної Асамблеї ООН. Так, розвиток і конкретизація закріпленого вперше в Статуті ООН принципу самови­значення народів і націй йшли шляхом створення зви­чаєвої норми, основою якої став текст Декларації про

надання незалежності колоніальним країнам і наро­дам, прийнятої Генеральною Асамблеєю в 1969 році.

Водночас договір і звичай мають дуже суттєві роз­ходження:

— ці розходження кореняться в засобах створення
договірної і звичаєвої норми. Договір завжди виникає з
активних дій держав (або інших суб'єктів), направле­
них на досягнення саме такого результату, як писана
норма. Звичай може виникнути не тільки з активних,
але і з «мовчазних» акцій, із відсутності дій, наприклад
відсутності заперечень проти практики держави або ряду
держав;

— договір має чітко виражений у часі процес ство­
рення. Наприклад, Женевська конференція 1958 року
з морського права працювала з 24 лютого по 29 квітня
1958 року і створила в цей період чотири документи.
Момент вступу договірної норми в силу також визна­
чений у часі. Таким чином, писана норма характеризу­
ється наявністю тимчасового показника, із якого почи­
нається існування даного джерела. Відкриті для підпи­
сання в результаті роботи згаданої конференції конвен­
ції набрали сили: Конвенція про територіальне море і
прилеглу зону — 10 вересня 1964 року, Конвенція про
відкрите море — 30 вересня 1962 року, Конвенція про
континентальний шельф — 10 червня 1964 року і т.д.
Писані норми набирають сили або відразу після підпи­
сання, або після здання державі-депозитарію (храните­
лю) обумовленої в тексті кількості ратифікацій або
документів про приєднання. Моментом вступу доку­
мента в силу вважається час здання останньої з необ­
хідних грамот. Іноді може бути обумовлений додатко­
вий термін — зазвичай тридцять днів. Так, Угода про
рятування космонавтів, повернення космонавтів і по­
вернення об'єктів, запущених у космічний простір, від
22 квітня 1968 року набрала сили після здання п'ятого
документа; Пакти про права людини 1966 року набра­
ли сили після здання 35 документа і т.д.

Як правило, процес становлення звичаю просліджу-ється з трудом, час його формування може бути зазначе-

 

ний лише приблизно. Ця обставина дуже утруднює за­стосування звичаю при вирішенні спорів і розбіжностей, що виникають між суб'єктами міжнародного права;

— факт існування конкретного договору, тобто писа­
ної норми, може бути підтверджений посиланням на
текст документа. Доказом же існування звичаєвої нор­
ми слугує винятково практика держав або, у крайньому
випадку, наявність яких-небудь непрямих ознак, напри­
клад використання переваг, що витікають з існування
звичаю; включення звичаю у внутрішнє законодавство
якоїсь держави або ряду держав; певні акції, що свід­
чать про те, що держава вимагає від інших суб'єктів ви­
конання і дотримання даного звичаю, а також така своє­
рідна форма доказу, як відсутність протесту проти пев­
них дій держав, що застосовують звичай. Для прикладу
можна посилатися на міжнародно-правовий звичай уста­
новлення ліміту територіального моря від 3 до 12 мор­
ських миль. Даний звичай був визнаний 96 із 116 дер­
жав, що мають вихід у відкрите море. Про це свідчив
насамперед той факт, що цей звичай був включений у
національне законодавство цих держав про встановлен­
ня й охорону державних кордонів. Так, Радянський Союз,
що мав 12-мильне територіальне море, відбив це в Поло­
женні про охорону державного кордону СРСР від 5 серпня
1960 року (зі змінами, внесеними в ст. 3);

— явне розходження договору і звичаю виявляється
при порівнянні засобів їх вираження зовні. Необхід­
ність для договору писемної форми обумовлює наяв­
ність узгодженого тексту, чітких логічних зв'язків, фо­
рмулювань, певної компактності, що дає можливість його
промульгації. Перераховані якості писаної норми за­
безпечують її швидке відшукування і застосування, на
відміну від звичаю, що не володіє цими перевагами;

— писана норма підлягає тлумаченню у випадку ви­
никнення неясностей або ускладнень при її застосу­
ванні; у випадку незгоди з якимись окремими поло­
женнями такої норми держава має можливість висло­
вити свою особливу позицію шляхом заяви застере­
ження з приводу змісту всієї норми або якоїсь її части-

ни. Так, СРСР зробив застереження під час підписання Конвенцій 1958 року з морського права, Женевських конвенцій 1949 року про захист жертв війни, Конвен­ції про попередження злочину геноциду і покарання за нього 1948 року та ін. Робить застереження до між­народних договорів і незалежна Україна. Звичай не підлягає тлумаченню, до нього, звичайно, не може бути заявлене застереження, що завжди робиться в писем­ній формі;

— писана норма має ще одну, мабуть, найважливішу
для цього періоду розвитку міжнародного права пере­
вагу перед звичаєм: звичай завжди йде слідом за прак­
тикою, лише фіксуючи її. Навпаки, писана норма в ряді
випадків сама створює практику, установлюючи прави­
ла обов'язкової поведінки держави в нових галузях
співробітництва або вносячи зміни в попередні норми.
Наприклад, практика освоєння Місяця і небесних тіл
ще не склалася, але основні принципи, яким вона повин­
на бути підпорядкована, вже узгоджені і прийняті дер­
жавами. Вони зафіксовані в писаних нормах Договору
про принципи діяльності держав з дослідження і вико­
ристання космічного простору, Місяця и небесних тіл
1967 року;

— тільки з писаною нормою пов'язаний такий про­
гресивний інститут сучасного міжнародного права, як
кодифікація. Договір як правова форма є й основним
інструментом і кінцевою метою кодифікаційних робіт,
незалежно від того, кодифікується договірне або звича­
єве право. В даний час роботи з кодифікації охопили
практично всі основні галузі й інститути міжнародного
права, включаючи загальні принципи, тобто найважли­
віші керівні норми сучасного міжнародного права. Ус­
пішно завершені роботи з кодификації морського, кон­
сульського, дипломатичного права, йде робота з кодифі­
кації основних норм про відповідальність держав.

Перераховані розходження свідчать на користь до­говору як джерела міжнародного права, що найбільш повно відповідає потребам держав, їхнім інтересам, ці-

 

лям подальшого розвитку самого міжнародного права в сучасну епоху.

Незважаючи на перераховані переваги договірної фор­ми, рано було б робити висновок про марність звичаю, він має усі права на існування, звичаєві норми входять до складу міжнародно-правової матерії, складаються і застосовуються донині. Таким чином, як і раніше пра­вомірне твердження, що сучасне міжнародне право в основному формується двома видами джерел.