Позитивізм та його трансформація у неопозитивізм

Як відомо, характерною рисою правового позитивізму є ототожнення права і позитивного права чи правопорядку в його розумінні як системи встановлених норм та історично сформованих інститутів. Тому об'єктом такого типу правового мислення є лише феномени позитивного права і заперечення будь-яких феноменів надпозитивного характеру як правових.

Як самостійна течія правової думки позитивізм виник у ЗО—40-х роках XIX ст. у зв'язку з теоретичним обгрунтуванням формально-догматичної юриспруденції. Найближчим попередником цієї концепції був І. Бентам (1748—1832), а безпосереднім засновником і головним представником — Дж. Остін. Помітними представниками юридичного позитивізму в дореволюційній Російській імперії були Г. Шершеневич (1863—1912) і, зокрема, в Україні — М. Палієнко.

Позитивізм у праві виник як реакція на спекулятивно-метафізичну філософію права XVII—XVIII ст., як прагнення змінити метафізичне вчення на абсолютні начала права таким його вивченням, яке спирається на позитивний дослідний матеріал, на "факти", тобто безпосередньо "дане". Такими фактами є насамперед норми права. Тому філософія права, на думку позитивістів, повинна займатися вивченням їх логічного змісту і мовного висловлювання. Позитивність права означає його "фактичне існування", його "дійсність". Позитивне право тому є "фактично чинне право". Різні напрями правового позитивізму відрізняються тим, що для кожного з них є ознакою "позитивності". Виділилося кілька видів позитивізму. "Етатистський" позитивізм вбачає позитивність права у встановленні його державною інстанцією ("авторитетом"). Буття права для нього існує в актах цього "авторитету" (договорах, які санкціоновані державою, в законах, постановах, звичаєвому праві). "Психологічний" позитивізм вбачає позитивність права в певних психологічних станах, таких, наприклад, як "визнання", "переживання належного". "Соціологічний" позитивізм шукає позитивність права у певних зовнішніх способах поведінки: у фактичному виконанні правових приписів суб'єктами права або в його застосувань певною групою людей.

У розвитку юридичного позитивізму виділяють такі помітні етапи: 1) класичний позитивізм Дж Остіна; 2) "чисте вчення про право" Г. Кельзена; 3) аналітична юриспруденція X. Харта. Серцевиною класичного правового позитивізму є теорія наказів Джона Остіна (1790—1859). Вона значною мірою оновлена сучасною критикою з боку представників історичної і соціологічної шкіл правознавства. Дж. Остін пояснював, що закон — це правило, встановлене для панування з боку однієї особи, що мислить, над іншою. З його точки зору, є закони божі й закони людські. Божі не мають юридичного значення. Людські закони поділяються на позитивні та позитивну мораль. Позитивні закони встановлюють політичні керівники для політичних підлеглих чи самі громадяни, щоб здійснити свої юридичні права, які їм надано. Правила позитивної моралі або моральні закони, не встановлені вищим політичним керівництвом для своїх підлеглих, включають такі правила, як статути клубів, закони моди, міжнародне право тощо. Отже, за Дж. Остіном, закон — це певна команда. Проте він відрізняє закон від такої команди, яка подається з приводу якогось конкретного випадку чи стосується конкретної особи чи події. Закон є командою чи наказом, що зобов'язують особу чи осіб діяти певним чином завжди або утримуватися від певних дій.

Погляд Дж. Остіна на право як на певну команду є джерелом значних інтелектуальних турбот. Багато хто з аналітичних правників вважають це питання хворобливим. Так, Г. Кельзен зазначає, що аналітична чистота будь-якої теорії права може бути скомпрометована введенням до неї визначеного Дж. Остіном психологічного фактору. Крім того, як вважає X. Харт, визначення закону повинно виходити із поняття правила, тому наполягати, що статус закону як закону випливає із припису, явно чи неявно вираженого, є догматизмом. Акцент Дж. Остіна на команді та санкції як істотних елементах права критикують також прибічники історичного і соціологічного підходів до права, які вважають, що право існує незалежно від команд тих, хто володіє владою. І все ж ключовими поняттями класичної теорії юридичного позитивізму залишаються такі, як "суверен", "обов'язки", "санкції", "команда". А його сутність зводиться до того, що крім позитивного знання права нічого більше знати не можна. Пізнавати можна тільки правові явища, а не їхні внутрішній зміст, витоки і сенс.

У другій половині XX ст. у загальному руслі розвитку природничо-наукових і суспільних наук відбуваються значні зміни у філософських тлумаченнях співвідношення права і закону, в оцінках позитивного права, в розумінні предмета, цілей і завдань філософії права. На цьому етапі юридичний позитивізм трансформується у неопозитивізм. З'явилася низка нових напрямів у розвитку аналітичної юриспруденції. Вони пов'язані насамперед з іменами Г. Кельзена (1881—1973) і X. Харта (1907—1993).

З точки зору такого радикального неопозитивіста, як Г. Кельзен, вважається, що адекватною позитивістською теорією про позитивне право є розроблене ним "чисте вчення про право". Для більшості неопозитивістів "природне право", "ідея права" і взагалі все, що не є позитивним правом (законом), — це "мораль". У звільненні правознавства від такої "моралі" Г. Кельзен і бачить основне досягнення свого "чистого вчення про право". Хоч заради справедливості деякі, не настільки радикальні, неопозитивісти допускають той чи інший вплив такої "моралі" на позитивне право.

У своїй "чистій теорії права" Г. Кельзен намагається розглянути універсальні моменти права (позитивного права), виключивши з нього випадкові та такі історичні елементи, як ідеали справедливості або соціальні умови. Значною мірою він визначає природу права, застосовуючи розрізнення світу сущого і світу належного. На думку Г. Кельзена, природа права належить виключно до світу належного. Коли у світі сущого діє причинний зв'язок, що виходить з принципу: "якщо А, то Б", у світі права як належного цей зв'язок існує за принципом "входження". Це значить, "якщо А, то повинно бути Б". З цього випливає, коли допущено несправедливість, то повинна бути дія (санкція) як наслідок цієї несправедливості. Право на життя означає лише те, що в разі вбивства людини проти вбивці буде застосовано силу.

"Чиста теорія права" Г. Кельзена є теорією чинного права і не ставить питань, пов'язаних з його справедливістю чи несправедливістю, не відносить чинне позитивне право до доброго чи негативного. Будь-який порядок з точки зору "чистої теорії права" є справедливим.

Г. Кельзен ставить і питання про нормативну (обов'язкову) силу права. Відповідь на нього він дає згідно зі своєю неокантіансько-позитивістською методологією. У нього дія правової норми обумовлюється не фактичним відношенням, а силою іншої, більш високої норми. Устремління до більш високої норми має межу. Нею є "основна норма". її не може встановити ніякий авторитет, вона може бути лише "запропонована", щоб право як складна нормативна система було можливим. Основна норма передбачає підкорення конституції і, зрозуміло, законодавцеві. "Кожний повинен діяти так, як приписано автором правового порядку"— такий девіз Г. Кельзена.

Все ж Г. Кельзен намагається пом'якшити статус права як команди. Звужує сферу державного свавілля. Для цього він пропонує концепцію "повноважень", тобто, право діє не тому, що воно є "силою влади", а тому, що має повноваження на примусове застосування сили. На думку Г. Кельзена, держава відрізняється від зграї розбійників лише тим, що має повноваження на примусове підкорення.

Отже, правовий характер має не всякий примусовий припис, а лише той, що походить від владної інстанції, яка має на це відповідні повноваження.

Неопозитивіст X. Харт — продовжувач ідей аналітичного правового позитивізму, намагається посилити процес гуманізації позитивного права. Він визначає дієвість права через термін "визнання" як ідею згоди більшості. Право він пов'язує не з обов'язком чи абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. X. Харт запроваджує таку точку зору на правову реальність, яка пов'язана насамперед з правилами "визнання" чи легітимації влади.

X. Харт визначає право як союз первинних правил виконання обов'язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя. Проте це його твердження не допомагає встановити різницю між правовим порядком і будь-яким іншим, таким, наприклад, як громадський клуб чи релігійний орден, які також можуть мати первинні й вторинні правила такого роду.

Запровадивши у теорію юридичного позитивізму нове поняття "визнання", X. Харт прилучив до своєї теорії психологічний елемент. Цим самим він підкреслює, що правовий характер має не будь-який примусовий припис, і не тільки той, який започаткований владною інстанцією, що має повноваження, а й такий, який забезпечений внутрішньою згодою більшості.

X. Харт виключає мораль зі своїх правил визнання. Це змусило деяких критиків заявити, що цього не можна робити, бо соціальні й моральні міркування є важливими факторами утворення права і не дають йому можливості узаконити зловживання владою.

Теорія "визнання" аналітичної юриспруденції X. Харта значною мірою зближує юридичний позитивізм з іншими правовими теоріями, зокрема з феноменологією. Проте емпіріопсихологічний, а не трансцендентальний характер терміна "визнання" залишає X. Харта у рамках школи позитивізму. Його аналітичний позитивізм позначений і певними антропологічними рисами. Правова людина — це вже не просто абстракція ідентифікації нормативної системи як правової. Образ людини визначається через аналіз універсальних принципів її існування в суспільстві, які мають певні мінімальні ознаки "природного права". Тут і принцип "уразливості людини", з якого випливає необхідність обмежувати можливе застосування сили приватними особами; і принцип "примусової рівності" суб'єктів права; і принцип "обмеженого альтруїзму", що вбачає "взаємну терпимість" людей; зрештою, і принцип "інституту влади", виправданий обмеженістю ресурсів задоволення потреб людей1. Перелік певних антропологічних констант у цілому свідчить про тенденцію, що існує в неопозитивізмі, а саме: прагнення до дедалі більшого врахування суб'єктивності й емпіричних умов у процесі пізнання права.

Все ж істотною ознакою основного принципу позитивізму є державний абсолютизм, тобто визнання єдиним джерелом права державну волю. Ця ознака проходить як через класичний позитивізм, так і через неопозитивізм. І хоч у процесі історичної еволюції позитивізму, особливо в XX ст., цей принцип пом'якшується (від "сили" через "повноваження" до "визнання"), бо тенденція до гуманізації права охоплює і юридичний позитивізм, все ж державна воля і в концепції "основної норми" Г. Кельзена, і в "правилі цизнання" X. Харта зберігається як очевидний, вихідний пункт юридичної юриспруденції як науки.