Юридические законы как законы, конституирующие общество

§ 12

Рассмотренный ранее процесс становления юридической регуляции в полной мере укладывается в эту общую схему. Напомним, что генезис ее изначально связан с взаимоблокировкой противоположно направленных эмоциональных детерминант поведения, возникающих вследствие межродового взаимного заложничества в случае убийства представителя союзного рода (аналогично, и при нанесении иного существенного ущерба).

Остановимся на одном из важнейших моментов, без понимания которого нельзя уяснить характера связи между юридическими законами и законами в общенаучном смысле слова. Как мы отметили раньше, специфика закона в сравнении с другими регуляторами состоит в его необходимом характере. Далее мы рассмотрели, каковы природа и механизм действия необходимости. Наиболее существенно здесь то, что блокировка посредством закона (управляющей структуры) процессов нижележащего уровня носит не абсолютный, а вероятностный характер и детерминирует, таким образом, не течение некоторого единичного процесса, а функционирование системы в целом.

Расхожее представление о противоположности юридических и, например, природных законов состоит в том, что первые не нарушаемы, а вторые можно нарушить. Законы природы действительно, в некотором смысле, не нарушаемы. Однако что это означает? Возьмем, к примеру, элементарные, известные всем из школьной физики, газовые законы. При уменьшении объема некоторого количества газа его температура возрастает. Параметр температуры выражает среднюю энергию движения молекул, обусловленную их скоростью. Однако движение отдельной молекулы вовсе не является однозначно предопределенным, и всегда есть какая-то часть молекул, энергия которых не только не повышается, а снижается при общем росте температуры газа, что вовсе не означает нарушения закона. Таким образом, выход единичного объекта за некие пределы вовсе не специфичен для юридических законов, а характеризует и иные, в том числе природные, законы. Собственно говоря, в этом и состоит смысл приведенной выше метафоры Поппера о том, что все часы суть облака.

Хотя, вопреки сохраняющемуся распространенному заблуждению, в природных законах абсолютного детерминизма нет, начало необходимости в них очевидно и никем под сомнение не ставится. Что касается законов юридических, то их действие также носит необходимый характер, однако это уже совсем не очевидно. Рассмотрим вопрос подробнее.

Начнем с уголовно-правовых или административно-правовых законов, в структуре которых никем не оспаривается наличие санкции. Что означает наличие санкции? Прежде всего, что в случае нарушения диспозиции некоторым субъектом включается определенный социальный механизм, нацеленный на наказание нарушителя. Если такой механизм не включается, значит, закон не существует. Начало необходимости в юридическом законе состоит не в том, что отдельный субъект не в состоянии нарушить диспозицию. Само наличие диспозиции предполагает свободу субъекта и его способность выхода за устанавливаемые пределы. Начало необходимости здесь состоит в установлении не поведения индивида, а функционирования государства.

Государственное законодательство в целом представляет собой общую конструкцию работы государства. Деструкция государства – например, в периоды революций – означает деструкцию законодательства, и наоборот. Ситуация не отличается принципиально от описанных выше примеров, когда необходимый характер законов функционирования живого организма выражается в том, что эти законы действуют пока организм существует, а существует он, пока действуют эти законы.

Теперь выйдем за пределы уголовно-правового, административно-правового, и вообще устанавливаемого государством законодательства, тем более что, как мы видели, право возникает задолго до появления государства и представляет собой систему обязательств, вытекающих из договоров, заключаемых свободными и равными субъектами.

В догосударственных, внегосударственных и т.п. отношениях возникновение конфликта вследствие нарушения договора предполагает судебную процедуру. Если в отсутствие механизма принуждения судебное решение не исполняется, не исполнившая сторона дискредитирует себя в качестве субъекта юридических отношений, утрачивает эту свою качественную определенность. Таким образом, не только принимаемый государством нормативно-правовой акт, но и договор представляет собой регулятор, содержащий начало необходимости, специфицирующее закон. Юридический закон, таким образом, во-первых, не покрывается понятием статута[157], во-вторых, представляет собой не просто регулятор, а – в отличие, например, от традиции или нормы этикета – закон в полном, строгом, общенаучном значении этого слова.

Леви-Строс, концепции которого мы уделили большое внимание, был прав, увидев в экзогамии нижнюю границу общества. Но, как мы уже говорили, его аргументация этой позиции сегодня не может быть принята. Она базируется на представлении о том, что, во-первых, предшествовавший экзогамии мир носил природный характер, во-вторых, что мир делится на природу и общество, и, следовательно, «выход из природы» и «вход в общество» это одно и то же.

Однако сегодня несомненно, что наши предки вышли за пределы природы задолго до экзогамии. В предыдущих параграфах мы увидели, что миллионы лет до возникновения общества существовал самостоятельный постприродный мир, который был организован не на генетических, а на культурных основаниях. Близкие к вершинам этого мира неандертальцы, как уже упоминалось, владели развитой звуковой речью, отправляли культы, хоронили мертвых и т.д. Предшествовавшая экзогамии человеческая группа была скреплена главным образом не кровными, а культурно-нормативным узами. Норма экзогамии, как мы сегодня понимаем, – далеко не первая культурная норма, и, значит, она не имеет принципиальной типологической специфичности.

Общество действительно начинается с экзогамии. Однако обоснование этого тезиса состоит не в том, в чем его видел Леви-Строс, а в том, что становление экзогамии неразрывно связано с конституированием кардинально нового типа законов.

Эволюционный скачок всегда есть появление новых по типу и содержанию законов-ограничителей. Становление постприродного мира означало появление закона, организующего поведение людей так, чтобы оно обеспечивало сохранение группы, ставшей самостоятельной онтологической единицей. Действие этого закона опиралось на самосакрализацию группы, эмоциональное сопереживательное единение ее членов, псевдовидообразование, табуирование чужих и т.п. Мешавшие утверждению и развитию постприродного мира биологические регуляторы были заблокированы.

Вершина дорациональной регуляции - инцестуальное табу, необратимо утверждающее дуально-родовую общность. Однако, как мы видели, эта общность не могла сложиться без судебной процедуры, имманентно содержащей нормативность и ставшей источником дальнейшего развития как процессуальных, так и материально-правовых норм - юридических законов. Как и всякие иные, они несут в себе начало необходимости, однако возникающей здесь не из физико-химических факторов, как в природе, не из эмоционального доминирования над биологическими потребностями культурно организованных содержаний, как в постприродном мире, а из рационального согласованного межсубъектного само и взаимоограничения. Именно этот абсолютно новый тип законов – устанавливаемых в рациональном межсубъектном диалоге (полилоге) – специфицирует общество как особый, кардинально отличный от всего предшествующего, тип бытия.

Право и мораль

О типичных заблуждениях в понимании соотношения права и морали

§ 13

Вопрос о соотношении права и морали традиционно рассматривается в фундаментальных исследованиях права. Это, в общем, понятно. Наличие некоторых сходных моментов кажется очевидным. Оба регулятора нормативны, нормы часто похожи или даже, кажется, совпадают: не убий, не укради и т.п. Поэтому, действительно, определение границ права требует проведения демаркационной линии с моралью.

Существует ряд распространенных заблуждений, препятствующих действительному пониманию соотношения права и морали. Одно из них –легизм или, что почти то же самое, юридический этатизм, согласно которому существование и возникновение права неразрывно связано с деятельностью и возникновением государства. Такой подход, казалось бы, позволяет легко и просто различить правовые и моральные нормы: «Право - это система порядка в обществе, наделенная государством принудительной силой, а мораль - система представлений о поведении в обществе, не обладающая такой силой»[158]. Пока «не убий» не поддерживается государством, это лишь моральная норма, когда же ее формулирует и гарантирует государство, она становится также и правовой. Соответственно, моральная регуляция трактуется как внутренняя, а правовая как внешняя, утверждается, что в основе первой лежит свобода, а второй – принуждение, что первая исторически предшествует второй. При этом обычно понимается, что государство берет под свою защиту не все, а лишь самые главные моральные нормы. Соответственно, мораль оказывается своего рода критерием и основанием права, а право – минимумом морали[159]. Такого рода взгляды сегодня в России весьма распространены: «Право основывается на общественной морали (нравственности)»[160]; «Без моральных скреп любая правовая конструкция разрушится, словно карточный домик, ибо в основе любых правовых отношений лежат отношения моральные»[161]; «Право - это часть морали, обладающая потенциальной принудительной силой… но мораль не всегда есть право (та часть морали, которая не может быть подкреплена принуждением)»[162]; «Право не должно противоречить морали… Многие правовые нормы закрепляют не что иное, как нравственные требования»[163]; «С точки зрения общей системы ценностей, сложившихся в современном обществе, право должно отвечать требованиям морали»[164]; «Юристы по роду своей деятельности изучают, толкуют, применяют прежде всего правовые нормы — это их специальность. Но они для оценки поведения субъектов правовых отношений и правильного разрешения возникающих коллизий постоянно обращаются и к этическим критериям, ибо в основе права лежит мораль»[165] и т.д. Однако понимание того обстоятельства, что право возникает вместе с обществом, что оно является важнейшим фактором, конституирующим саму социальную ткань, лишает основы все эти утверждения.

Еще одна важная причина, мешающая корректной демаркации морали и права, связана уже не с проблемой правопонимания, а с проблемой понимания природы морали. Известный современный английский этик Алан Монтефиоре говорит: «Если мы попытаемся перевести термин "мораль" с достаточно высокой степенью точности на язык иной культурной традиции или другого исторического времени, то мы столкнемся с существенными трудностями. Даже общее понятие того, что "мы" обычно называем моралью, не всегда можно реконструировать или объяснить на другом языке или в терминах другой традиции, т.е. отличной от того, что можно было бы назвать в самом широком и, конечно, нестрогом смысле современным "западным" миром и того, что порождено им»[166].

Несомненный факт, который констатирует А. Монтефиоре, если вдуматься, есть нечто весьма удивительное. Он означает или столь кардинальное различие культур, что фундаментальнейший механизм регуляции поведения – а именно так в западном мире трактуется мораль – в других культурах вообще отсутствует как нечто цельное, или, что термин "мораль" как базовый концепт западной этики, на самом деле, есть один из «идолов площади» (в терминологии Ф. Бэкона), то есть неправильно образованных понятий, которые лишь уводят от истины. Причем или – не исключающее. Попытаемся в какой-то мере разобраться в этой ситуации.

Сегодня почти общепризнанным стало понимание того, что фундаментальной ошибкой трактовки морали в истории западной философии является ее крайняя рационализация. Справедливая критика рационалистической этики высказывается и в работах ряда ведущих современных российских авторов, особенно А.А. Гусейнова, который, в частности, обращается в этом контексте к проблеме так называемого обоснования морали, то есть попытки логического ответа на вопрос о том, почему и какие моральные нормы следует выполнять. «Обоснование морали, пишет он, - традиционная, к тому же центральная, тема философской этики»[167]. При этом «обоснование - сугубо рациональная процедура. Уже в самом вопросе неявно заложена мысль, что мораль обязана оправдаться перед разумом, получить от него как бы вид на жительство. Тем самым разум оказывается в царском кресле еще до того, как доказаны его права на трон»[168]. Между тем, «мораль укоренена не в разуме, или, по крайней мере, не только в разуме». Она имеет «иную природу, иной источник, чем познающий разум»[169].

Согласно этому высококомпетентному автору, следует «принять мораль как атрибутивное свойство человека, как изначальную основу человеческой идентичности, которая для своего существования не должна получать санкцию познающего (чуть было не написал "надзирающего") разума»[170]. Именно эта попытка всепроникающей интервенции разума в мораль, его метастазы, стремящиеся прорасти едва ли не в каждую клеточку нравственных отношений, привели к трансформации понимания (и, соответственно, понятия) морали, а отчасти и ее самой, поскольку, как точно замечает А. Гусейнов: «Этика, будучи знанием о морали и в качестве знания о ней, является также частью (моментом) самой морали»[171]. Сегодня несамодостаточность познающего разума как базового регулятора человеческого поведения, в том числе якобы образующего фундамент морали – достаточно банальная истина социогуманитарного знания, которой сопротивляются только «идолопоклонники разума[172]». Но если мораль имеет «иную природу, иной источник…», то каков же он?