Инвентаризация подходов к проблеме правогенеза

§ 2

 

В правоведении сформулировано немало подходов к фундаментальной для юридического знания теме происхождения права, поэтому ее рассмотрение целесообразно начать с краткой «инвентаризации» существующих точек зрения.

В качестве основания их классификации возьмем позиции различных авторов о времени появления права относительно других важнейших вех человеческой истории – возникновения общества и образования государства.

По этому основанию мы сможем выделить четыре основных варианта. Первый: ubi societas, ibi jus est (где общество, там право, т.е. право возникает вместе с обществом). Второй: ubi civitas, ibi jus est (где государство, там и право, т.е. право возникает вместе с государством). Третий: право возникает позже возникновения общества, но до возникновения государства. Четвертый – право возникает позже, чем государство[17].

Первый вариант, «где общество, там право», достаточно распространен[18]. Если опустить нюансы, индивидуальные у каждого автора, схема его обоснования базируется на двух посылках: а) право входит в более широкий класс нормативных способов социальной регуляции, при этом специфика правовых норм - в отличие от морали, этикета, традиции и др. - заключается в их опоре на принуждение; б) общество невозможно без нормативно-принудительной регуляции.

Утверждение (б), по-видимому, верно. Во всяком случае, мы его не будем оспаривать. А вот мысль о том, что именно принуждение отличает правовую норму от других, распространенная очень широко, в том числе вне связи с проблемой происхождения права, следует обсудить. Рассмотрим ряд примеров.

Допустим, мать говорит двухлетнему ребенку, который пытается дотянуться до электророзетки: «Нельзя трогать розетку». Ребенок вполне понимает смысл сказанного, но продолжает попытки. Мать говорит: «Будешь лезть к розетке, я тебя нашлепаю». Далее, в зависимости от характера ребенка, возможны варианты: он может сразу прекратить запрещенную деятельность, или после обозначения наказания, или после действительного наказания. В любом случае, здесь ребенку формулируется норма, за которой стоит принуждение. Едва ли отнесение такого рода нормы к числу правовых явлений не вызовет сомнений.

Другой пример – табу, архаический запрет на совершение определенных действий, нарушение которого карается сверхъестественными силами. Известный исследователь первобытного общества Ю.И. Семенов, анализируя табу, отмечает, в частности, что оно опирается на «…чувство страха или ужаса перед неведомой опасностью, которую навлекают некоторые действия людей на коллектив, и тем самым страха перед этими действиями…»[19]. Таким образом, механизм действия табу опирается на иррациональные компоненты культуры и человеческой психики. Между тем, вряд ли можно усомниться в том, что нормы, носящие иррациональный характер, являются неюридическими[20]. Вполне очевидно, что табу коренным образом отличаются от правовых норм, которые понимаются людьми и могут изменяться ими.

Третий пример - нечто среднее между двумя предыдущими. Воспитатель в детском саду, не желая, чтобы дети ходили в какое-то служебное помещение, говорит им: «Эту дверь открывать нельзя. Там живет бабай, откроешь – он сразу выскочит». Запрет для детей трех-четырех лет окажется весьма эффективным. Кто такой бабай? Как он выглядит? Что он сделает? Ничего этого дети не знают, но норму соблюдают. Причем если в группу придет новый ребенок, не слышавший высказывания воспитателя, другие ему передадут. Запрет может получить самостоятельную и довольно долгую жизнь. Причем если новичок не поверит и будет пытаться проникнуть в запретное помещение, его могут и поколотить[21]. Вполне понятно, что и эта принудительная норма никакого отношения к праву не имеет.

Вернемся к силлогизму, претендующему на обоснование формулы «где общество, там право». Ложность первой посылки, специфицирующей правовую норму через принуждение, означает, что традиционное обоснование в целом несостоятельно. Правда, несостоятельность аргументов не означает ложности тезиса. Впоследствии мы сможем ознакомиться с другими доводами в пользу утверждения об одновременном возникновении общества и права.

Обратимся теперь к варианту, провозглашающему, что право возникает вместе с государством. Как ни удивительно, найти сколь-нибудь внятную, развернутую аргументацию этой позиции весьма непросто. Авторы многих отечественных учебников, провозглашая ее[22], часто вообще не утруждают себя аргументами, полагая, видимо, что дело студентов зубрить. Невольно вспоминается эпизод из Гёте, когда прикинувшийся Фаустом Мефистофель поучает студента: «Профессору смотрите в рот и повторяйте, что он врет». Еще более странно, что и в глубоких, высококомпетентных исследованиях она тоже формулируется как постулат[23].

Разумеется, ни автор этих строк, ни кто-либо другой не может с абсолютной уверенностью утверждать, что не существует такой современной аргументации разбираемой позиции, которая требовала бы серьезного анализа. Однако об этом – хотя и косвенно, но весомо – свидетельствует характер ее критики. Дело в том, что ее современные оппоненты, принадлежащие к разным школам и странам, придерживающиеся разных взглядов, не рассматривают логических оснований критикуемого ими подхода. Они или приводят примеры до(вне)государственных проявлений, носящих (по их мнению) правовой характер[24], или указывают на неприемлемые в правовом отношении (с их точки зрения) следствия этатизма. Так, один из наиболее авторитетных современных специалистов в области антропологии права Н. Рулан показывает, что огосударствление права, наделение государства «исключительным правом на право», являясь выражением европейского этноцентризма, по сути близко к расизму[25]. В.С. Нерсесянц отмечает, что в методологии этатизма явный произвол, санкционируемый государством, безоговорочно признается правом[26], что эта концепция (в силу своей внутренней бессодержательности) легко может быть подогнана под потребности любой доктрины и практики[27], что властным приказом решаются чисто научные задачи отличения права от неправовых явлений[28] и т.д.

Конечно, аргументация правового этатизма, одним из ключевых элементов которого выступает тезис об одновременном возникновении права и государства, существует, и она хорошо известна. Сторонники не воспроизводят ее, видимо, считая само собой разумеющимся общим местом (хотя для студентов могли бы сделать исключение: курс теории государства и права обычно идет раньше истории политических и правовых учений, что вряд ли правильно, но это другая тема). Противники же, возможно, считают неприличным критиковать доводы многовековой давности и пытаются найти более эффектные полемические ходы. Однако эти ходы убедительны только для тех, кто признает приводимые примеры догосударственного регулирования действительно проявлениями права, а указываемые следствия действительно неприемлемыми в правовом или моральном отношении; иными словами, они действенны только для носителей некоторого правопонимания. Поэтому представляется, что критический анализ этих всем известным аргументов все же необходим. Аргументация одновременного возникновения государства и права оказывается несостоятельной.

С наибольшей ясностью, как и подобает классику, их высказал английский мыслитель XVII века Томас Гоббс. Он считал, что исполнение тех правил (гражданских законов), предписание которых осуществляет на основании делегированных ему общественным договором прав суверен, может обеспечиваться только силой[29], равно как и для обеспечения справедливости и соблюдения соглашений «должна быть какая-нибудь принудительная власть, которая угрозой наказания… принуждала бы всех в одинаковой мере к выполнению соглашений… Такая власть может появиться лишь с основанием государства»[30].

Этатистская аргументация, таким образом, сводится к тому, что только принудительная власть в лице государства способна гарантировать соблюдение тех или иных ограничений, которые «противоречат естественным страстям»[31]. В этой связи надо вспомнить, что для Гоббса общественный договор конституировал одновременно и общество, и государство. Общество действительно невозможно без такого рода ограничений, а их соблюдение, вероятно (по крайней мере, в начале человеческой истории), без принуждения гарантировать невозможно. Однако сегодня известно – и никем не ставится под сомнение, – что такое принуждение возникает несопоставимо раньше формирования государства. По-видимому, его самой ранней формой является запрет типа табу, характер которого мы уже разбирали. Во времена Гоббса социальная наука этого не знала. Сейчас же из приведенной аргументации Гоббса логическую силу сохраняет лишь обоснование неразделимости общества и принуждения, но никак не права и государства.

К Томасу Гоббсу нельзя предъявлять претензий – в то время не только не были известны негосударственные формы общесоциального принуждения, но и вообще не существовало социальной науки. Его построения носили чисто умозрительный характер, поэтому мы можем лишь восхищаться теми его важными идеями, в которых он угадал, как подтвердилось впоследствии, действительный ход вещей (о некоторых из них мы далее будем говорить). Однако что касается современности, то мы вынуждены сказать неприятные слова в адрес тех, кто продолжает утверждать одновременное происхождение государства и права. Либо они не знакомы с формами догосударственного общесоциального принуждения, что свидетельствует о некомпетентности, либо игнорируют факты, что свидетельствует о недобросовестности. Впрочем, не исключено, что у них есть какая-то иная аргументация своих утверждений, но тогда почему-то они хранят ее в глубокой тайне.

Третий из выделенных вариантов – право появляется между становлением общества и формированием государства. Эта точка зрения, может быть, наиболее распространена. К числу ее сторонников относятся, например, такие выдающиеся и совершенно разные юридические мыслители как Г. Кельзен, Г. Берман, Р. Давид, Н. Рулан. Однако никакого единства в вопросах о том, с чем именно было связано возникновение права, и каковы его первые проявления не существует. Пока нет ни одной, по крайней мере, сколь-нибудь известной концепции, которая показывает, что же такое произошло в истории людей после формирования общества, но до возникновения государства, что потребовало появления того принципиально нового регулятора поведения людей или иных социальных субъектов, который было бы логично обозначить термином «право».

Что касается четвертого варианта – право появляется позже, чем государство, – то у этой позиции немного сторонников. Наиболее известный среди них – видный современный российский теоретик права В.А. Четвернин, ученик В.С. Нерсесянца, предложивший собственную версию так называемой либертарной теории права.

В.А. Четвернин противопоставляет потестарные (властно-силовые) и правовые отношения. «В либертарном понимании – пишет он – право – это нормы, которым должны подчиняться взаимодей­ствия свободных индивидов с целью обеспечения равенства в свободе; это институты, в которых механизм принуждения предназначен для подавления агрессивного насилия[32]». «Есть только два фундаментальных принципа, на которых могут строиться социокультуры: ли­бо равная свобода людей (и тогда — запрет агрессивного насилия), либо насилие одних над дру­гими[33]». Правовая «социокультура[34]» возникает, по мнению В.А. Четвернина, только «в северном Средиземноморье после гибели существовавших там ранее деспотических цивилизаций…[где] сложилась система парцелльного земледелия, заложившая основу греко-римской цивилизации. Множество мелких производителей вступали в отношения обмена, признавая друг друга соб­ственниками обмениваемых благ. В результате стихийно складывались нормы частного права — правила эквивалентного обмена[35]». Принципиально важно, что, в отличие от других культур, где «произошло жесткое разделение соци­альных функций (ролей) крестьянина-производителя и воина, и цивилизации строились по прин­ципу социального насилия, на основе силового принуждения крестьянской общины[36]», здесь имело место «соединение ролей крестьянина и воина. Первоначально функцию обеспечения личной свободы и собственно­сти здесь выполняла не публично-властная организация, а сами крестьяне-производители. Соеди­нение социальных функций крестьянина и воина обеспечило minimum minimorum свободы, поро­дило феномен равноправия граждан полиса и, в конечном счете, развитие цивилизации правового типа[37]». Право, по мнению В.А. Четвернина, в его сущности и генезисе неразрывно связано с индивидуальной свободой и собственностью: «Право возникает в греко-римской цивилизации как институт, обеспечивающий удовлетворе­ние потребностей в процессе свободного эквивалентного обмена. Свобода же (социально значи­мые группы свободных людей) возникает тогда, когда в обществе складывается собственность. Собственность есть необходимое условие и важнейший компонент свободы. Люди могут быть свободными лишь постольку, поскольку обладают собственными ресурсами жизнедеятельности[38]».

Представляется, что в предложенной В.А. Четверниным схематичной конструкции схвачены очень важные, фундаментальные моменты сущности и происхождения права. И если в его рассуждении заменить понятие индивида на понятие социального субъекта, то оно вообще не вызывало бы логических возражений (хотя и требовало бы дополнений и детализации). Однако для В.А. Четвернина понятие индивида принципиально. Между тем, первыми социальными субъектами, обладавшими свободой, собственностью, самостоятельно обеспечивавшими свою безопасность и вступавшими друг с другом в отношения эквивалентного обмена (то есть имевшими весь тот набор характеристик, вследствие и на основе которого, согласно В.А. Четвернину, и возникает право в системе межиндивидуальных отношений) были отнюдь не индивиды, а минимальные автономные архаические общности, которые мы далее будем называть родами[39]. Тот комплекс свойств, с которым В.А. Четвернин логично связывает правогенез, не несет в себе характеристик субъекта как именно человеческого индивида. Следовательно, включение указания на индивида в объяснении происхождения права не имеет оснований.

В самом деле, юридическим субъектом, в отличие, например, от морального, может быть отнюдь не только физическое лицо. Атрибутом морали, о чем далее мы будем говорить подробнее, является сопереживание, опирающееся на природные свойства живого человека. Правовые отношения – всецело социальны, в силу чего они возможны между организациями, племенами, странами и т.п. Это обстоятельство заставляет отказаться от увязывания правогенеза с формированием индивида как свободного и самостоятельного социального субъекта и обращает к гораздо более ранней исторической эпохе.

Единственный путь к выявлению становления, а тем самым и сущности, права, как удачно формулирует известный специалист по теории права В.М. Сырых, - «обстоятельный анализ истории регулирования отношений», в том числе «в условиях родового строя»[40]. Далее мы и переходим к такому анализу.