Вопрос 43 Порядок приглашения, назначения и замены адвоката-защитника, отказ от адвоката-защитника в уголовном процессе.

 

Право на защиту гарантированно ст. 48 Конституции РФ. В соответствии с конституционными предписаниями каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

В соответствии с УПК РФ защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом. В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника.

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель или следователь принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 УПК РФ

В случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета.

Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда. Дознаватель, следователь и суд вправе не согласиться с ходатайством обвиняемого (подозреваемого) об отказе от защитника. В таких ситуациях защитник участвует в уголовном деле вопреки желанию обвиняемого (подозреваемого). Следует помнить, что принятие решения о «принудительной» защите – право, а не обязанность следователя, дознавателя и суда.

Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены. Однако по ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия (ч.3 ст. 248 УПК РФ).

Вопрос 44 Правовой статус адвоката-представителя в уголовном процессе (полномочия, оформление полномочий)

Полномочия адвоката- защитника в уголовном судопроизводстве: В подготовительной части адвокат основное внимание и усилия уделяет на обеспечение законности состава суда; вправе заявлять различные ходатайства: о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов; об истребовании вещественных доказательств, об изменении меры пресечения; об исключени из разбирательства дела недопустимых доказательств; назначении и производстве экспертизы в суде. Участие в судебных прениях дает адвокату возможность публично подвергнуть развернутой критике версию обвинения и изложить суду все доводы в пользу подзащитного. Задача адвоката - содействовать формированию у судей убеждения, благоприятного для своего подзащитного. Этапы защитительной речи адвоката:

· вступление;

· анализ фактических обстоятельств дела;

· разбор юридической стороны предъявленного обвинения;

· характеристика личности обвиняемого;

· заключение.

Адвокат не вправе оказывать юридическую помощь в следующих случаях:

· в расследовании дела или его рассмотрении участвует лицо, с которым адвокат находится в родственных отношениях;

· адвокат ранее участвовал в этом деле в качестве судьи, следователя, дознавателя, прокурора, эксперта, переводчика, свидетеля, понятого, потерпевшего, гражданского истца или ответчика, секретаря судебного заседания;

· адвокат ранее оказывал в какой- либо форме юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося;

· адвокату заранее известно, что он не сможет участвовать в назначении к слушанию дела в силу занятости по другим делам;

· адвокату известно, что он сам может быть вызван в качестве свидетеля по делу.

Приговор или постановление мирового судьи может быть обжалован в апелляционном порядке в районный суд через суд, постановивший приговор. УПК не предусматривает обяза­тельного участия адвоката в кассационной инстанции. Юридическую помощь подсудимому в суде 2 инстанции вправе оказывать как адвокат, участвовавший в судебном разбирательстве по первой инстанции, так и любой другой защитник, которому бу­дет поручена защита подсудимого. Подготовив кассационную жалобу адвокат направляет ее в суд, постановивший приговор. Адвокат имеет возможность познакомиться с дру­гими кассационными жалобами или представлением прокурора и при необходимости подать на них возражения. Защитник вправе подать дополнительную кассационную жалобу, где он может расширить аргументацию мотивировочной части ранее поданной им кассационной жалобы или изменить проситель­ную часть в связи с появлением дополнительных материалов, заявлять ходатайства о вызове в суд свидетелей и экспертов. Адвокат вправе просить суд 2 инстанции перенести рассмотрение его кассационной жалобы на другой день при наличии уважительных причин (отпуск, командиров­ка, болезнь, занятость в другом процессе). Он вправе: заявлять хо­датайства, имеющие значение для дела; отводы составу суда и прокурору; представлять дополнительные материалы, высказывать мнение по заявленным ходатайствам другими участниками кассационного заседания; знакомиться с дополнительными материалами, представленными суду прокурором, потерпевшим и другими участниками процесса, заявлять хода­тайства об исследовании доказательств. Право обжалования вступивших в законную силу пригово­ра, определения, постановления суда принадлежит осужден­ному, оправданному, их защитникам или законным предста­вителям, потерпевшему, его представителю (ст. 402 УПК). Адвокат вправе подать жалобу в порядке надзора на судебное решение только по просьбе осужденного, оправданного, их законных представителей, а также других лиц по пору­чению или с согласия осужденного, оправданного, о чем за­ключается соглашение с адвокатом. Судья, рассматривающий надзорную жалобу адвоката, по­сле ее изучения выносит одно из след постановлений: об отказе в удовлетворении надзорной жалобы адвоката; о возобновлении надзорного производства и передаче надзорной жалобы на рассмотрение суда надзорной инстанции.

В этом случае, если судья своим постановлением откажет адвокату в удовлетворении его надзорной жалобы, последний может обратиться с жалобой к председателю верховного суда республики, краевого или областного суда, су­да и суда автономного округа, председателю ВС РФ либо его заместителя на это решение судьи. Предпочтительнее это сделать на личном приеме ука­занных лиц. Эти лица вправе не согласиться с решением судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы, отменить такое решение и вынести постановление о возбуждении надзорного производства и передаче надзорной жалобы на рассмотрение суда надзорной инстанции (ст. 406 УПК).

Оформление полномочий. В соответствии с п. 2 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности в случаях, пре­дусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждена Министерством юстиции РФ. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Требования к форме доверенности установлены главой 10 Гражданского кодекса РФ. Доверенность от юридического лица выдается за подписью его руководителя, уполномоченного учредительными документами, с приложени­ем печати этой организации.

Работа на основании доверенности требует соблюдения определенных процедур. Так, направляя в суды документы, адвокат, действующий по доверенности, дол­жен приложить к этим документам нотариально удостоверенную копию своей доверенности или ее подлинник, потому что обычную ксерокопию или даже копию доверенности, заверен­ную выдавшим ее лицом, суд может не признать как надле­жащий документ, подтверждающий полномочия представите­ля. В то же время в судебном заседании необходимо представ­лять только подлинник доверенности, даже нотариально удо­стоверенную ее копию суд не примет. Поэтому в тех случаях, когда адвокат представляет юридическое лицо, практически всегда имеет смысл сразу получить несколько экземпляров до­веренности, а если доверенность оформляется у нотариуса, то сделать нотариально удостоверенные ее копии в необходимом количестве. Есть и еще один аспект. В доверенностях в обязательном порядке должны быть указаны паспортные данные доверенно­го лица.

При представлении адвокатом интересов организации или учреждения перед другими организациями, учреждениями, го­сударственными органами доверенность также должна содер­жать соответствующие полномочия.

Адвокат в уголовном процессе получает полномочия на ведение дела только по­сле того, как получит ордер на исполнение поручения (незави­симо от того, по соглашению он действует или по назначению). Именно с этого момента он вправе знакомиться с соответст­вующими материалами уголовного дела, присутствовать на допросах своего доверителя, иметь с ним свидание, обсуждать позицию защиты по делу. Допуск адвоката в уголовный процесс выражается в явке его к следователю или в суд и предоставлении им ордера на исполнение поручения. При этом никакого процессуального решения о допуске адвоката в уголовное дело не принимается и этот акт ни в какой процессуальной форме в деле не отража­ется. До согласования позиции обвиняемого с защитником по­следний уже участвует в деле и использует предоставленные законом средства и способы защиты, то есть является участни­ком процессуальных правоотношений. Все это позволяет счи­тать защиту принятой после получения адвокатом ордера на исполнение поручения. Если же в процессе работы по уголов­ному делу выявятся обстоятельства, исключающие участие в деле адвоката, то он должен принять меры к вы­ходу из процесса.

Вопрос 45 Особенности оказания адвокатом юридической помощи в качестве представителя по гражданским делам (полномочия, оформление полномочий).

 

Полномочия адвоката при оказании юридической помощи по гражданским делам. Работа адвоката по гражданским делам включает в себя различные виды юридической помощи:

1) предоставление консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

3) участие в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве;

4) участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов, а также на переговорах;

5) представление интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления;

представление интересов доверителя общественных объединениях;

представление интересов доверителя в иных организациях, в т.ч. при реализации корпоративных прав (в АО, ООО, потребительских кооперативах, товариществах, иные объединениях граждан);

6) представление интересов доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

7) участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве;

8) подготовка и сопровождение сделок (в первую очередь – с недвижимостью);

Таким образом, работа адвоката по гражданским делам включает в себя не только процессуальную (судебную) деятельность, но и иные виды деятельности. Все они объединены некоторыми общими признаками:

2. разнообразие гражданских дел, что обусловливает необходимость специализации адвокатов по отдельным категориям гражданских дел;

3. отсутствие психологической зависимости от доверителя. При работе по гражданским делам наиболее четко проявляется то, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре). Как при процессуальном представительстве адвокатом интересов доверителя, так и при оказании иных видов юридической помощи в этой сфере адвокат вправе самостоятельно формулировать правовую позицию по делу, основываясь на своих познаниях. Отсюда следует важность преодоления амбиций доверителя, нередко считающего, что он в состоянии самостоятельно разрешить имеющуюся правовую проблему. В основе работы адвоката по гражданским делам находится гражданско-правовой договор поручения либо договор возмездного оказания услуг, по которому стороны – в данном случае адвокат и доверитель – равны, поэтому при несогласии доверителя с предлагаемой адвокатом позицией по делу адвокат вправе расторгнуть соглашение;

4. необходимость преодоления отрицательных эмоций доверителя. Если при работе по уголовным делам адвокату чаще всего приходится сталкиваться с подавленностью, растерянностью, и эти эмоции не препятствуют выполнению им своих функций, то при работе по гражданским делам адвокату приходится сталкиваться с повышенной эмоциональной возбужденностью, обусловленной такими эмоциями, как гнев, раздражение, зависть, ненависть. Доверитель, охваченный этими и подобными чувствами, не сможет в полной мере эффективно сотрудничать (взаимодействовать) с адвокатом, объективно сообщить ему всю необходимую информацию. Поэтому данные эмоции целесообразно преодолевать ради интересов самого доверителя;

5. необходимость установления доверительных отношений между адвокатом и доверителем. Если по уголовным делам адвокат при формулировании защитительной позиции должен следовать официально выраженному отношению подзащитного к предъявленному обвинению, то по гражданским делам он самостоятельно формулирует позицию по делу. В связи с этим адвокату необходимо иметь наиболее подробное представление о материалах дела, по которому он работает, включая сведения, которые могут быть предоставлены только доверителем. Адвокат должен предупредить доверителя о важности изложения всей имеющейся информации и сообщить ему, что все сведения, сообщенные ему доверителем или ставшие ему известными иным образом, охраняются институтом адвокатской тайны. Если после этого адвокату становится известно, что доверитель умышленно сообщал заведомо ложные сведения, то адвокат вправе расторгнуть соглашение об оказании юридической помощи.

Виды консультирования:

1) устное. Целесообразно в начале консультирования выслушать монолог обратившегося гражданина с изложением обстоятельств дела и интересующими его вопросами, после чего дополнить информацию с помощью уточняющих вопросов и уточнить поставленные гражданином перед адвокатом вопросы. Затем следует дать собственно консультацию, сформулировав основанный на нормах права ответ на вопросы, поставленные гражданином. В случае необходимости подготовки ответа возможно назначение времени новой консультации.

2) письменное. Основные виды письменного консультирования:

а) подготовка справок по законодательству – изложение правовых норм, непосредственно относящихся к правовому вопросу, обозначенному обратившимся гражданином, с указанием соотношения этих норм по юридической силе;

б) подготовка правовых заключений – на основании правовых норм, непосредственно относящихся к правовому вопросу, изложение вариантов разрешения имеющейся у граждан правовой проблемы. Целесообразная структура правового заключения:

· информация об обратившихся гражданах;

· изложение обстоятельств, сообщенных гражданами;

· перечисление документов, представленных гражданами;

· поставленные для разрешения вопросы;

· указание на нормы права, необходимые для дачи консультации;

· правовой анализ ситуации;

· изложение вариантов разрешения правовой проблемы с указанием положительных и отрицательных последствий каждого из них;

· общие рекомендации.

Отдельным видом юридической помощи является подготовка документов. В отличие от справок по законодательству и правовых заключений, предназначенных для самих граждан, адвокат может готовить документы, необходимые гражданам для представления в компетентные органы (с последующим сопровождением адвокатом рассмотрения документа соответствующим органом или без такого сопровождения). При этом адвокату нужно учитывать:

· требования законодательства к форме и содержанию документов;

· требования органов, учреждений, организаций, предприятий, являющихся адресатами документа.

Задачей адвоката является оказание юридической помощи таким образом, чтобы доверитель понес как можно меньшие затраты времени и денежных средств. Вследствие этого адвокат должен принять все возможные меры по защите интересов доверителей без судебного разбирательства.

В случае, если возникает необходимость оказания адвокатом юридической помощи в виде судебного представительства, в соглашении целесообразно четко обозначить, на каких стадиях судебного разбирательства предполагается участие адвоката.

Адвокат должен определить всех лиц, которые должны быть привлечены к участию в деле, а также подготовить доказательственную базу, и при этом проверить все собранные доказательства с точки зрения соответствия их критериям относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

При сборе любых доказательств, предусмотренных в ст. 55 ГПК РФ, адвокат может использовать полномочия, предоставленные ему в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре:

1. объяснения сторон и третьих лиц – встреча и беседа с доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, подготовка позиции по делу, а также беседа с третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований и выступающими на стороне доверителя, в порядке опроса лиц с их согласия;

2. показания свидетелей – путем опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, в качестве потенциальных свидетелей;

3. письменные доказательства – посредством направления запросов в порядке сбора сведений, необходимых для оказания юридической помощи;

4. вещественные доказательства – путем сбора и представления предметов и документов, которые могут быть признаны доказательствами;

5. аудио- и видеозаписи – посредством направления запросов на истребование соответствующих материалов;

6. заключения экспертов – с помощью привлечения на договорной основе специалистов в целях предварительного уточнения возможного результата исследования, для определения целесообразности назначения и проведения экспертизы.

В случае необходимости и возможности адвокат должен принять меры по обеспечению доказательств в нотариальном или судебном порядке (в зависимости от стадии).

Адвокат должен подготовить и подать иск с приложенными к нему документами в порядке, предусмотренном ГПК РФ, с соблюдением всех условий, установленных гражданским процессуальным законодательством.

Адвокат истца должен принять все необходимые меры по обеспечению иска в порядке ст. 139 ГПК РФ.

Адвокат истца также должен принять меры по минимизации судебных расходов своего доверителя, в первую очередь – по снижению размера государственной пошлины:

а) путем формулирования исковых требований (или требований в порядке особого производства), подлежащих оплате государственной пошлиной по минимальной ставке;

б) путем подачи ходатайства (с приложением подтверждающих документов)

· об освобождении от уплаты государственной пошлины (при наличии предусмотренных законом оснований);

· об уменьшении размера государственной пошлины;

· об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины.

Адвокат должен принять участие в подготовке судом дела к судебному разбирательству (ст. 149 ГПК РФ) – для выяснения позиции другой стороны и заявления всех необходимых ходатайств (и получения соответствующих запросов суда).

После начала судебного разбирательства адвокат должен продолжать собирание необходимых доказательств, как самостоятельно, так и с помощью суда. Задачей адвоката является сбор и представление всех необходимых доказательств в обоснование позиции своей стороны.

В судебном заседании адвокат должен принимать участие в собирании и исследовании доказательств и в формулировании и аргументировании своей позиции в интересах доверителя на протяжении всего судебного разбирательства, а не только в судебных прениях. В частности, адвокат должен:

· использовать возможность заявления ходатайства об отложении разбирательства дела для представления новых доказательств;

· внимательно слушать объяснения другой стороны, в случае необходимости уточняя ее позицию;

· по возможности отвечать на вопросы, обращенные к его доверителю;

· участвовать в обсуждении вопроса о назначении и проведении экспертизы, указывая возможное экспертное учреждение и предлагая вопросы для разрешения экспертами;

· участвовать в допросе свидетелей, вызванных обеими сторонами;

· выступать с речью в судебных прениях, основывая свое выступление на всех исследованных по делу доказательствах.

После каждого судебного заседания адвокат должен ознакомиться с протоколом судебного заседания и при необходимости принести замечания на него (ст. 231 ГПК РФ).

По согласованию с доверителем адвокат должен последовательно использовать все предусмотренные гражданским процессуальным законодательством возможности для обжалования судебного акта (соответственно, в апелляционном, кассационном и надзорном порядке). При подготовке соответствующей жалобы необходимо учитывать доводы всех обжалуемых судебных актов.

При представлении интересов доверителя в исполнительном производстве адвокат должен:

· своевременно предпринимать в интересах доверителя все предусмотренные законодательством меры;

· лично участвовать в получении всей необходимой информации от судебного пристава-исполнителя;

· использовать мировые варианты разрешения спора.

Оформление полномочий адвоката в гражданском судопроизводстве

В соответствии с п. 2 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности в случаях, пре­дусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждена Министерством юстиции РФ. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Требования к форме доверенности установлены главой 10 Гражданского кодекса РФ. Доверенность от юридического лица выдается за подписью его руководителя, уполномоченного учредительными документами, с приложени­ем печати этой организации.

Работа на основании доверенности требует соблюдения определенных процедур. Так, направляя в суды документы, адвокат, действующий по доверенности, дол­жен приложить к этим документам нотариально удостоверенную копию своей доверенности или ее подлинник, потому что обычную ксерокопию или даже копию доверенности, заверен­ную выдавшим ее лицом, суд может не признать как надле­жащий документ, подтверждающий полномочия представите­ля. В то же время в судебном заседании необходимо представ­лять только подлинник доверенности, даже нотариально удо­стоверенную ее копию суд не примет. Поэтому в тех случаях, когда адвокат представляет юридическое лицо, практически всегда имеет смысл сразу получить несколько экземпляров до­веренности, а если доверенность оформляется у нотариуса, то сделать нотариально удостоверенные ее копии в необходимом количестве. Есть и еще один аспект. В доверенностях в обязательном порядке должны быть указаны паспортные данные доверенно­го лица.

При представлении адвокатом интересов организации или учреждения перед другими организациями, учреждениями, го­сударственными органами доверенность также должна содер­жать соответствующие полномочия.

Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Представитель в гражданском процессе вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи дела в товарищеский суд или третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного решения, предъявления исполнительного документа к взысканию, получения присужденного имущества или денег. Указанные специальные полномочия оговариваются в доверенности. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя. Полномочия адвоката на ведение дела оформляются орде­ром или доверенностью. Адвокат, как представитель по орде­ру, имеет право на совершение от имени клиента всех процес­суальных действий, кроме подписания искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, передачи дела в третейский суд, полного или частичного отка­за от исковых требований и признание иска, изменение осно­вания или предмета иска, заключения мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачи своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также права на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалования судебного акта арбитражного суда, получения присужденных денежных средств или иного имущества. Полномочия адвоката на их совершение должны быть специально предусмотрены в доверенности. Поэтому более правильным для адвоката будет оформление взаимоотношений с клиентом путем получения доверенности с полным объемом полномочий.