Вопрос 22 «Полномочия адвоката по сбору доказательств: правовое регулирование, порядок реализации».

 

Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре предусмотрены достаточно широкие права адвоката в процессе оказания им юридической помощи гражданам и юридическим лицам. Полномочия адвоката закреплены в статье 6 Закона адвокатуре и в нормах процессуального законодательства России, применительно к его соответствующим отраслям.

К общим правам (полномочиям) адвоката относятся следующие:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Сразу же следует отметить, что в отличие от ч. 2 ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г. данный перечень является открытым, поскольку заканчивается пунктом, согласно которому адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Согласно п/п 2) п. 1 ст. 53 УПК России с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. Указанной нормой установлено, что з ащитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Кроме того, в соответствии с п/п 3) п. 1 ст. 53 УПК России защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК.

Порядок реализации:

а) право на собирание справок, характеристик и иных доку­ментов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. Представляется обоснованным, что в любом случае орган или организация, являющиеся адресатами обращения адвоката, обязаны ответить на его запрос в письменной форме. Однако по-прежнему не устранена проблема отсутствия ответственности организаций за непредставление информации адвокатам;

б) право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих необходимой информацией по делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Предоставление этого права - компромисс между сторонниками и противниками наделения адвокатов правом осуществлять независимое расследование. Однако Закон об адвокатуре не содержит развернутого описания порядка такого опроса и использования его результатов, что на практике порождает некоторые проблемы при реализации данного полномочия. Полагаем, что после опроса адвокат может зая­вить ходатайство о допросе такого лица в качестве свидетеля, но в этом случае возможно предубежденное отношение следователя к этому свидетелю, стремление уличить в даче заведомо ложных показаний;

в) адвокат наделен полномочиями представлять и собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом также необходимо иметь в виду, что личное участие в таких сборах при определенных условиях вполне может трансформироваться в частную детективную деятельность, что не допустимо с точки зрения, как адвокатской этики, так и требований процессуального законодательства. Однако сбор предметов и документов в понимании Закона об адвокатуре может осуществляться путем их получения адвокатом от уполномоченных на их поиск лиц, от доверителей, от частных детективов или от официальных органов и работников. Все эти действия должны строго соотноситься с требованиями процессуального законодательства и соответствовать ему;

г) право на привлечение на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, возникающих при оказании юридической помощи, закреплено в подпункте 4 пункта 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, а так же п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК. Возможность привлечения специалиста, несомненно, очень эффектив­на. Она позволит, например, грамотно оспорить в суде заключение эксперта по гражданскому или уголовному делу. Привлечение адвокатом специалистов осуществляется на основе гражданско-правового договора. Разъяснения специалистов не имеют обязательного юридического значения, однако они могут служить поводом к назначению экспертиз, проведению тех или иных следственных или судебных действий, а также могут составлять основу обоснования, как позиции самого адвоката, так и принимаемых судами и иными органами решений;

д) предусмотренное подпунктом 5 пункта 3 право адвоката беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине без ограничения числа свиданий и их продолжительности служит важным условием реализации адвокатом своих профессиональных обязанностей и гарантией права граждан на получение квалифицированной юридичес­кой помощи. Такого рода встречи помогают адвокату лучше уяснить позицию своего доверителя и обстоятельства конкретного дела, а его доверителю - получить необходимые советы относительно тактики поведения и возможных вариантов развития событий;

е) право фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела (отражено в соответствующих процессуальных кодексах, каждый из которых разрешает защитнику или предста­вителю знакомиться с материалами дела и делать выписки из них, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну). Это важное право дает, к примеру, возможность адвокату беспрепятственно с помощью собственной техники копировать всю необходимую информацию из дела, которое он ведет. Не предусмотрена фиксация этой информации с помо­щью технических средств (ксерокс и т. д.) за счет технических возможностей органа, в чьем производстве находится дело. Уместно было бы отнести эти расходы на счет судебных издержек, взыскиваемых с осужденного или ответчика.

Как указано выше, полномочия адвоката по осуществлению им своей профессиональной деятельности регламентируются как Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», так и отраслевыми процессуальными законами, в их числе: статья 53 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»; в гражданском судопроизводстве полномочия адвоката в суде регулируются ГПК РФ (гл. 5 «Представительство в суде»); УПК РФ определяет права адвоката в уголовном судопроизводстве в ст. 45 гл. 6 «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения» и в ст. 49-51, 53, 55 гл. 7 «Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты». Участие адвоката в производстве по делу об административном правонарушении регламентируется ст. 25.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Статья 6 Закона об адвокатуре специально не выделяет полномочия адвоката в арбитражном судопроизводстве, в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и в других случаях. Участие адвоката в судопроизводстве в арбитражном суде в качестве представителя предусматривается ст. 59-63 АПК РФ (гл.6 «Представительство в арбитражном суде»). Полномочия адвоката в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, предусмотрены ст. 26-29 части первой Налогового кодекса РФ. Участие адвоката в производстве по делу о нарушении таможенных правил и в его рассмотрении предусмотрено ст. 306, 307, 310 Таможенного кодекса РФ.

Вопросы 23, 26. Разработка адвокатом правовой позиции по делу.

 

Сначала необходимо определить, что такое правовая позиция по делу и чем обуславливается её формирование. Итак, правовая позиция по делу – это определённая точка зрения на обстоятельства дела, обусловленная процессуальной ролью и интересами определённой стороны. Можно выделить следующие факторы, определяющие позицию по делу:

1. фактические обстоятельства дела;

2. доказательства;

3. процессуальная роль;

4. процессуальные цели в конкретном деле.

Этапы выработки позиции по делу:

1. определение позиции по делу;

2. согласование отдельных составляющих позиции;

3. работа с контраргументами или тест на реальность;

4. завершение выработки позиции и её текстуальное завершение.

Перечисленные этапы выделяются условно и в каждом конкретном случае могут дополняться или изменяться.

Определение позиции по делу, как правило, начинается с работы с фактическими обстоятельствами дела. Правовая позиция по гражданскому делу предполагает наличие следующих составляющих:

1. законность спорного интереса или возражения;

2. обоснованность имеющихся в деле доказательств;

3. наличие юридической перспективы дела; - соответствие притязаний клиента принятым в обществе моральным установкам.

Рассмотрим некоторые наиболее существенные положения при разработки адвокатом позиции по делу. Законность спорного интереса - таков первый элемент правовой позиции. Законны ли притязания и возражения лица, обратившегося за юридической помощью? Основан ли спорный интерес на законе, или он противоречит его предписаниям? Эти вопросы подлежат выяснению в первую очередь, для чего необходимо исследовать природу спорного правоотношения, материально-правовую основу требований и возражений сторон. Если в результате такого анализа обнаружится противоправность отстаиваемых клиентом требований либо возражений, а адвокат тем не менее примет к своему производству это заведомо безнадежное дело, он совершит глубоко безнравственный поступок, несовместимый с основными началами адвокатской этики. Не менее ответственным должно быть решение адвоката, когда анализ спорного правоотношения приводит его к негативному выводу об отсутствии правовой позиции по делу, вследствие чего он отказывает в принятии поручения. При этом следует учитывать значение для клиента решения адвоката не принимать участия в процессе. Основываясь на суждении адвоката, не усматривающего в деле правовой позиции, клиент может отказаться от обращении в суд и понести серьезный ущерб.

Отсутствие закона, регулирующегоспорное отношение, не является само по себе препятствием для принятия адвокатом поручения на ведение дела, так как защита интересов клиента в гражданском процессе возможна также и путем применения закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона) равно как и на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права). В подобной ситуации выявление правовой позиции по делуможет быть сопряжено со значительными трудностями, однако адвокат должен использовать все возможные средства и способы для того, чтобы интерес клиента не остался без внимания.

Вторым элементом правовой позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Недостаточно установить что спорный интерес клиента основан на законе, поскольку, должна быть доказана сама законность притязаний или возражений. Поскольку согласие адвоката на Ведение гражданского дела в суде определяет принятие им на себя обязанности использовать законные средства и методы в целях обоснования правоты своего доверителя, он должен предварительно удостовериться в наличии необходимых для этого средств доказывания. Поэтому выявление правовой позиции по делу предполагает обсуждение вопроса о возможности представления доказательств в подтверждение тех фактических обстоятельств, на которых основываются притязания и возражения клиента. Обсуждая вопрос о наличии правовой позиции по делу, следует учитывать, что в определенных случаях показания свидетелей не допускаются законом как средство подтверждения сделки. При исследовании доказательственной стороны правовой позиции от адвоката требуется тщательно и глубокий анализ конфликтной ситуации. Большая осмотрительность и учет тенденций судебной практики чтобы, с одной стороны, не упустить возможности использовать средства доказывания способные подтвердить сделку при несоблюдении письменной формы, а с другой не переоценить значение документов, достаточных для доказывания определенных фактов, однако не свидетельствующих о наличии искомых прав и интересов. Установив наличие доказательств, относящихся к делу и допускаемых законом для подтверждения искомых фактов, адвокат производит отбор доказательственного материала с учетом достоверности фактов и доброкачественности средств доказывания. Заведомо недостоверные доказательства ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны адвокатом приемлемыми и представлены им суду. Если адвокату известно о недоброкачественности средств доказывания, на которые рассчитывает клиент, либо о недостоверности тех фактов, на которых он основывает свои притязания или возражения, он констатирует отсутствие правовой позиции по делу и отказывает в принятии поручения

Анализ законности спорного интереса и строгий отбор доказательственного материала позволяют адвокату прийти к выводу о юридической перспективе дела. Это - третий элемент правовой позиции. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела не только влечет за собой для клиента бесполезные и притом невосполнимые расходы и бесцельную трату времени, но и подрывает у суда доверие к адвокату, роняет достоинство и авторитет адвокатуры в целом. Памятуя об этом, адвокат должен откровенно сообщить клиенту о неблагоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции и тех трудностях, с какими может быть сопряжено доказывание фактических обстоятельств, лежащих в основании его притязаний и возражений, чтобы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение начать или продолжать его ведение в суде. Конечно, оценка юридической перспективы дела неизбежно носит предварительный характер. При этом адвокат, предвосхищая судебное исследование, заранее анализирует доказательства, которые будут выдвинуты перед судом, возможный результат их проверки в ходе судебного разбирательства, вероятность подтверждения доказательственных фактов, взаимную связь между ними и логический вывод о существовании обстоятельств, лежащих в основании спорного правоотношения.

Обсуждение вопроса о юридической перспективе дела предполагает строгий учет тенденций судебной практики по данной категории гражданских дел. Правильно оценить вероятный финал судебного спора невозможно, исходя только из законности спорного интереса и наличия необходимых доказательств для его утвержденияперед судом. если при этом не принимать во внимание складывающуюся линию судебной практики по разрешению споров определенной категории, то оценка юридической перспективы дела может оказаться по существу академической, а потому неверной.

При обсуждении вопроса о принятии поручения по делу адвокат должен учитывать что гражданское судопроизводство завершается не провозглашением решения, а его исполнением. Конечная цель клиента по большинству гражданских дел (по искам о присуждении) состоит в реальном получении присуждённого ему решением суда имущества или денег. Поэтому, обсуждая юридическую перспективу дела, адвокат должен иметь в виду не только вероятность успешной защиты интересов клиента путем утверждения его правоты перед судом и вынесения решения в его пользу, но и реальность исполнения решения суда.

Следует также рассмотреть вопрос о соображениях этического порядка, препятствующих принятию поручения на ведение гражданского дела. Разрешая вопрос о возможности принятия поручения по этическим соображениям, адвокат прежде всего обращается к нормам действующего права. Поручение на ведение дела не может быть принято адвокатом, когда:

1. в решении дела принимает участие должностное лицо, с которым он состоит в родственных отношениях (в свойствё);

2. он по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, прокурора, свидетеля, эксперта, переводчика или секретаря судебного заседания;

3. гражданское дело связано с уголовным делом, в котором он участвовал ранее в качестве потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, дознавателя, следователя, понятого или иных лиц;

4. он находится в родственных отношениях (в свойстве) с адвокатом, который по тому же делу оказывает юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося.

Эти правила, являясь правовыми нормами, вместе с тем содержат в себе и требования этического порядка, запрещая при указанных выше условиях принятие поручения по делу. Соответствующие положения предусмотрены Федеральным законом «Обадвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».