Извлечение из постановления пленума верховного суда РФ

ОТ 29 СЕНТЯБРЯ 1994 ГОДА № 7

"О ПРАКТИКЕ РАССМОТРЕНИЯ СУДАМИ ДЕЛ

О ЗАЩИТЕ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ"

15. Под существенными недостатками в выполненной работе (оказанной услуге) и иными отступлениями от условий договора, дающими потреби­телю в соответствии с п. 1 ст. 29 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" право расторгнуть договор и потребовать возмеще­ния убытков, следует понимать такие недостатки, которые делают невоз­можным или недопустимым использование результата работы (услуги) в соответствии с ее целевым назначением или не могут быть устранены в отношении данного потребителя, либо для их устранения требуются боль­шие затраты труда и времени, либо делают результат работы (услуги) иным, чем предусмотрено договором, или когда после устранения недостатков они появляются вновь, либо вследствие которых потребитель в значитель­ной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заклю­чении договора.

формулировали вопросы;

выстраивали логическую последовательность вопросов; вызвали доверие к своему клиенту; получили максимальный объем информации, подтвержда­ющей позицию стороны;

задавали уточняющие вопросы; вовремя прекратили задавание вопросов.

2. Представители ответчика при опросе истца:

формулировали вопросы;

выстраивали логическую последовательность вопросов; вызвали недоверие к опрашиваемому; получили максимальный объем информации, подтвержда­ющей позицию стороны;

задавали уточняющие вопросы; вовремя прекратили задавание вопросов.

3. Представители ответчика при допросе свидетеля:

формулировали вопросы;

выстраивали логическую последовательность вопросов; вызвали доверие к своему свидетелю; получили максимальный объем информации, подтвержда­ющей позицию стороны;

задавали уточняющие вопросы; вовремя прекратили задавание вопросов.

4. Представители истца при допросе свидетеля:

формулировали вопросы;

выстраивали логическую последовательность вопросов; вызвали недоверие к допрашиваемому; получили максимальный объем информации, подтвержда­ющей позицию стороны;

задавали уточняющие вопросы; вовремя прекратили задавание вопросов.

ОЦЕНОЧНАЯ ФОРМА ДЛЯ НАБЛЮДАТЕЛЕЙ

Прокомментируйте действия представителей истца и ответчика. При этом обратите внимание на то, каким образом они выполня­ли перечисленные далее действия:

1. Представители истца при опросе истца:

Глава 10

ВЫСТУПЛЕНИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНЫХ ПРЕНИЯХ

И

так, исследованы все материалы дела, рассмотрены все хода­тайства сторон по дополнению судебного следствия. Высту­пили прокурор и потерпевший. Слово для выступления предос­тавляется адвокату.

О чем говорить? Как говорить? С чего начинать и чем заканчи­вать? Обо всем этом поговорим в данной главе.

Несколько лет назад все сотрудники юридической консульта­ции выехали отдохнуть на берег реки. Было начало сентября. Все разбрелись по берегу, а одной из сотрудниц поручили пригото­вить уху. Для ухи были все необходимые ингредиенты: рыба не­скольких сортов, картошка, перец, соль, вода, репчатый лук и т.д. Сотрудница все положила в кипящую воду и стала ждать. Но по­том она увидела плоды терновника и решила, что слегка терпкие плоды могут улучшить вкус ухи, и бросила их в кипящую воду, как бросают оливки в сборную солянку, закрыла уху крышкой и оставила до прихода всех остальных.

Когда уставшие и голодные коллеги собрались в предвкуше­нии ухи, которая возбуждала аппетит своим ароматом, и открыли крышку, то увидели: по синему фону юшки плавают золотые звез­дочки жира. В ухе было все: запах, вкус, содержимое, которое можно назвать содержанием. Непривычным и отталкивающим был только синий цвет, который можно назвать формой. И если содержимое было превосходным, то вот непривычная форма мно­гих заставила отложить в сторону приготовленную ложку.

В защитительной речи, как и в приведенном примере с ухой, необходимо, чтобы форма и содержание были привычными и со­ответствовали друг другу.

Если форма будет превосходной, а содержание пустым - слу­шать речь не будут. Если речь будет наполнена содержанием, а форма подачи отвратительна, то речь также будет обесценена.

СОДЕРЖАНИЕ ВЫСТУПЛЕНИЯ АДВОКАТА В СУДЕБНЫХ ПРЕНИЯХ

Позиция по делу. Для адвоката позиция по делу - это единствен­ный, выверенный, прошедший через все предварительное след­ствие, через судебное заседание, обязательно согласованный с подзащитным, тщательно проанализированный стержень того, о чем адвокат будет говорить.

Позиций в ходе уголовного дела у адвоката бывает несколько: оправдательная позиция, направление дела на дополнительное расследование, переквалификация на более мягкую статью УК РФ и т.п. Но когда адвокат встает для произнесения речи, у него уже нет выбора - его позиция остается одной, единственной, самой, на его взгляд, правильной. Не может быть альтернативы: она, как правило, губительна для всей речи.

Студент 4 курса одного из вузов обвинялся на предварительном след­ствии в том, что он совершил преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 213 и ч. 2, п. "д" ст. 111 УК РФ. Во время ссоры на новогодней елке он откусил кончик носа у своего обидчика. Буквально до процедуры дополнений сту­дент не признавал своей вины, утверждал, что потерпевший повредил нос, задев им о стекла или другие предметы, когда скатывался с горки. Есте­ственно, и позиция адвоката была оправдательной. Но когда в дополнени­ях студент сказал, что он допускает факт "откусывания носа", так как его довел до этого потерпевший, применив в отношении него насилие, то за­ранее приготовленная и, казалось, выверенная со всеми материалами по­зиция адвоката была резко изменена. Адвокат в своей речи стал говорить о квалификации действий студента по ст. 113 УК РФ.

Не может быть позиции адвоката, не согласованной с позици­ей подзащитного. При выработке позиции должно действовать правило "иголки-нитки": в какую сторону иголка - в такую же и нитка. Нет необходимости пояснять: иголка - подсудимый, нит­ка - его адвокат. Как бы ни была абсурдна позиция подзащитно­го, как бы адвокат внутренне ни противился ей, он должен разъяс­нить подсудимому все пагубные последствия избранной им позиции, но если тот настаивает, то все равно, как бы тяжело ад­вокату ни было, он должен оказывать помощь своему подзащит­ному.

В одном городе жили четыре друга-омоновца. Они совместно охраня­ли очень известный в городе офис - "Бизнес-центр". Они видели, как выг­ружают и загружают в сейфы тугие пачки с долларами. Целый год они впи­тывали в себя эту атмосферу, как им казалось, легких денег и роскоши. И вог однажды не выдержали. Договорились в одну из осенних ночей произ­вести имитацию ограбления офиса. Все омоновцы были ребятами крепки­ми, все воевали в Чечне, все имели правительственные награды за хрзб-

27I

рость. Поэтому, чтобы имитация прошла незамеченной, договорились: того, кто будет охранять (бросали жребий!), поколотят достаточно прилично, свяжут и вывезут за город. Так и сделали. Нанесли несколько резких уда­ров по шее и туловищу охраннику, связали его. Погрузили в машину сейфы и вывезли их за город. Но когда приехали на обусловленное место, обна­ружили, что у охранника уже началась агония - повреждены шейный по­звонок и подъязычная кость. Обладая практическими знаниями, что с та­кими повреждениями не живут, и видя мучения друга, решили пристрелить его из принадлежащего охраннику табельного оружия.

Позже все они были задержаны.

Все задержанные воспользовались правом ст. 51 Конституции РФ. Они молчали до самого судебного заседания. Когда адвокат спросил у них, какова позиция по делу, они подробно рассказали всю историю. Она была достоверна, и казалось, что присяжные должны в нее поверить.

Всем обвиняемым предъявлено обвинение в умышленном убийстве работника милиции при исполнении им служебных обязанностей, разбой­ном нападении, похищении человека и оружия.

Позиция для адвоката была ясна. Но за день до начала судебного засе­дания один из подзащитных сказал, что подумал и решил: если скажет прав­ду, то семья погибшего друга лишится денежного пособия, которое выпла­чивается ей и его малолетней дочери, а имя его навсегда покроется позором. Поэтому позиция этого подзащитного будет совсем иной. Он ска­жет, что был еще один, который все это сделал. Трехчасовые уговоры рас­сказать правду не увенчались успехом. Подзащитный был абсолютно уве­рен в том, что присяжные поверят в придуманную им сказку. У него горели глаза и от нетерпения подергивались руки и ноги. Присяжные в сказку не поверили.

Подсудимый был неубедителен, сомнения вызывали все речевые обо­роты в речи адвоката, который и сам не верил в то, о чем он с таким убеж­дением старался говорить. Результат: 24, 24 и 21 год - 69 лет на троих, квалификация действий подсудимых, как указано в обвинительном заклю­чении, - никакого снисхождения никому. Кассационная палата Верховного Суда РФ оставила жалобы без удовлетворения.

Что ж, отрицательный результат - тоже результат, по крайней мере пример, на котором можно учиться.

Анализ фактов. Факты - вещь упрямая. С ними приходится счи­таться, особенно если факты неоспоримые или трудно оспори­мые. Если адвокат в своей речи забудет проанализировать какой-либо факт, какой-либо довод, приведенный в речи прокурором, вполне может показаться, что адвокат не смог нейтрализовать этот факт или ответить достойно на приведенный прокурором довод.

Директор одного из молокозаводов однажды возвращался с охоты око­ло часа ночи. Шел он с десятилетним племянником чрезвычайно малень­кого роста. Вдруг находящаяся с ними собака залаяла. Охотник посветил фонариком и увидел заячьи следы, которые вели к неубранному картофель­ному полю. 16 сентября вся каргошка у всех уже убрана, а этот участок за полтора километра до населенного пункта стоял неубранным. Охотник по­свистел, посветил фонариком. Спросил племянника, видиг ли гот зайца. Племянник сказал, что из-за высокого косогора ничего не видит. Собака задыхается в лае. Далее произошло следующее (записано дословно в про-

токоле допроса в качестве подозреваемого): "Тут из-за картошки мне по­казались заячьи уши, я выстрелил. Раздался человеческий крик, я подбе­жал и увидел, что в том месте, куда я стрелял, лежит раненный в голову человек, который детским совком выкапывал картошку. Оказалось, что ка­кой-то неизвестный человек, без определенного места жительства, решил ночью убрать оставшийся от кого-то участок картошки". Спор в прениях зашел только из-за одного написанного слова: "показались". Прокурор, анализируя факты, говорил, что "показались" - значит "померещились", а следовательно, совершил убийство по неосторожности. Подсудимый и адвокат утверждали, что "показались" - значит увидел эти уши наяву, выд­винулись уши из-за ботвы, поэтому речь может идти топько о несчастном случае.

Кстати, когда приехали "скорая помощь", вызванная племянником, и милицейская машина, из картофельного поля выскочил очень крупный заяц-русак и несколько минут бежал в свете фар по проселочной дороге.

Смысл одного написанного слова решал судьбу охотника.

Обращение к эмоциям. Без эмоций любая речь скучна. Речь идет не об эмоциональности выступления (это - форма, о ней погово­рим позже), речь идет об обращении к эмоциям тех. кто слушает адвоката: судьи, прокурора, присяжных заседателей. Адвокату приходится опираться на такие факты, делать такие выводы в сво­ей речи, чтобы они вызывали жалость, сострадание, сочувствие, желание понять, простить, помочь и т.п.

Л., водитель автобуса, 43-летний молчаливый отец 17-летней горячо любимой единственной дочери приехал из рейса в 2 часа ночи. Дома встре­тила заплаканная жена. Дочь ушла в соседнее село на танцы, обещала быть в 10 вечера, но до сих порее нет. Ждали дочь до утра. Л. ходил по комнате, хмурился и курил сигарету за сигаретой. Когда в 6 утра открылась дверь и в дом вошла избитая, в разорванном платье, окровавленная и заплаканная дочь, ему сразу все стало ясно. Он только спросил: "Кто?", дочь ответила: "Витька". Схватив нож со стола, Л. бросился в соседний дом и нанес но­жом удар Витьке в сердце.

Заседатели не скрывали своих слез, они сердцем понимали все, что произошло с Л. Этот пример обошел страницы центральных газет и экра­ны телевидения.

Другой пример. В маленьком провинциальном городке, где все знают друг друга, жила молодая семья: отец семейства 24-летний Л., его жена 20-летняя Н. и двое маленьких детей одного года и трех лет. Детей воспи­тывать трудно, и решили взять себе в помощь.няньку - подругу жены О. Ей в то время было 17 лет и 11 месяцев, но выглядела она на все 25.

Л. прошел войну в Чечне, был рослым и красивым мужчиной. У него были густые пшеничные усы и удивительно синие глаза. Няньке он нравился.

7 января 2000 г. втроем решили отметить Рождество Христово. Уложи­ли детей спать, собрались в большой комнате, торжественно достали трех­литровую банку с 70-градусным самогоном. После того как почти вся бан­ка была выпита и просмотрена по ночному каналу телевидения эро гическая программа, кому-го пришла в голову мысль совершить половой акт втро­ем - один мужчина и две женщины. Раз было сказано, три раза сделано. Но когда нянька, забывшая сообщить дома, что не придет ночевать, все же пришла утром домой, то мать учинила допрос с пристрастием, и дочь, по-

стеснявшись сказать правду, сказала, чго она не хотела, все было против ее воли.

Через 15 минут мать была в прокуратуре, написала заявление о при­влечении к уголовной ответственности Л., и сразу же был заявлен огром­ный иск на возмещение морального вреда, хотя не было у дочери ни одной царапины. Еще через 15 минут был задержан подозреваемый.

Оперативные работники заставляли его написать явку с повинной. Убеж­дали, что если не напишет, то отправят в следственный изолятор и в каме­ре расскажут, за что содержится подозреваемый. А вот последствия будут непредсказуемые, так как в камерах отношение к насильникам специфи­ческое. Л. ненадолго задумался и попросился в туалет. Через мгновение из туалета раздался нечеловеческий крик. Л. выдавил себе оба своих уди­вительно синих глаза. ВТЭК определила инвалидность первой группы. Те­перь без поводыря Л. обходиться не мог.

Дело не дошло до суда, хотя обвинение было предъявлено и ему, и его жене как соучастнице, но если бы дошло и если бы его вина была доказана, то не потребовалось бы адвокату много говорить об Л. Его вид и история говорили бы сами за себя.

Повторение позиции. 'Повторенье - мать ученья"" - всем хоро­шо известна эта пословица. Повторение позиции - это один из приемов дополнительного воздействия на слушателя.

Иногда позицию адвоката (и подсудимого) целесообразно по­вторять, если рассматривается несколько эпизодов преступления.

В мае 2000 г. Костромским областным судом была осуждена группа работников ОМОНа, которые обвинялись в превышении служебных полно­мочий и применении необоснованных насильственных действий к подозре­ваемым.

Один из подсудимых Т., бывший старший лейтенант милиции, обвинял­ся сразу по трем эпизодам, связанным с злоупотреблением служебными полномочиями. Доказательством его вины были: по первому эпизоду -показания потерпевшего, по второму - показания водителя потерпевше­го, по третьему эпизоду - показания сожительницы потерпевшего.

Вину свою Т. отрицал и утверждал, что его оговаривает потерпевший, причиной оговора является месть за неоднократный арест потерпевшего в качестве подозреваемого по различным составам преступлений.

В прениях по делу Т. адвокат по первому эпизоду указывал на причины возможного оговора, по второму и третьему эпизодам повторял свою по­зицию по первому и анализировал зависимость водителя и сожительницы от потерпевшего, безусловно, наряду с другими оправдывающими Т. об­стоятельствами по делу.

Другим примером может послужить часть судебного процесса, увиден­ного одним из российских адвокатов в США. Представитель обвинения по убийству В. в течение всей своей речи включала несколько раз магнито­фонную запись, сделанную в полицейском участке, на которой был запи­сан по телефону взволнованный женский голос; "Убийца - водитель Кома-рано № 241". Это было практически единственное доказательство по делу, но оно повторялось три раза. Так доказательство как бы утраивало свою весомость.

Характеристика свидетелей. Наверное, нет необходимости объяснять, что свидетельские показания в судебных процессах

являются основным источником доказательств практически по любому делу.

На плечи свидетеля ложится подчас непомерный груз, и от того, какие показания он даст, зависит иногда не только виновность или невиновность подсудимого, не только квалификация действий подсудимого, но и назначение самого сурового наказания для под­судимого.

Очень редко свидетели беспристрастно наблюдают картину преступления. Слишком много побочных факторов, мешающих объективно дать оценку происшедшему. Чаще всего адвокату при­ходится оспаривать в своей речи показания свидетелей, и он при­бегает, пожалуй, к исчерпывающему перечню следующих обсто­ятельств: свидетель находился в нетрезвом состоянии; свидетель является родственником (приятелем, знакомым, другом, зависи­мым работником) потерпевшего; свидетель страдает слабоумием; находится в младенческом (либо престарелом) возрасте; свиде­тель находился слишком далеко от места совершения преступле­ния; либо было слишком темно, либо были неблагоприятные по­годные условия (дождь, снег, туман); свидетель проезжал мимо на слишком большой скорости, страдает дефектом зрения, слуха; свидетель заинтересован в исходе дела (работник милиции, про­куратуры и т.п.); свидетель не мог находиться в момент соверше­ния преступления в месте совершения, так как в это время нахо­дился в другом месте.

Выше уже приводился пример с охотником К. Адвокат в своей защитительной речи, когда характеризовал показания его десяти­летнего племянника, указывал, что свидетель не мог видеть ниче­го в момент совершения преступления, так как его рост - 1 м 20 см, а высота косогора, за которым располагалось картофель­ное поле, -1 м 40 см, т.е. свидетель ничего не мог увидеть, даже если бы встал на цыпочки.

Объяснение закона. Не всегда необходимо объяснять закон су­дье, который может морщиться от того, что ему рассказывают прописные истины, но оставить присяжных заседателей без объяс­нения закона адвокат не вправе. Разъяснения могут касаться не только квалификации совершенного подсудимым, не только по­следствий вердикта, но и возможности применения снисхожде­ния и даже особого снисхождения.

Конечно, в напутственном слове председательствующий разъяснит присяжным, что обозначают приведенные термины. 11о

)го будет сухой казенный язык, объясняющий все и про всех под­судимых срачу.

Задача адвоката объяснить последствия примененного чакона в отношении его подзащитного, оттенить индивидуальные при­знаки и обстоятельства его подзащитного.

Например, по делу С, который обвинялся в совершении ряда преступ­лений, в том числе по подделке документов и другим составам небольшой тяжести, адвокат в своей речи обязан был указать, что преступления со­вершены 8 лет назад и дела должны быть прекращены по ним в связи с истечением срока давности.

Очевидно, уместно говорить о необходимости и о порядке при­менения амнистий, не говоря уже о случаях нарушения Консти­туции РФ.

Что нужно делать, если сказать нечего. К сожалению, в прак­тике любого адвоката, занимающегося уголовными делами, бы­вают такие, что трудно не только объяснить, почему совершено преступление, но даже найти какие-либо смягчающие вину осно­вания.

Чаще подобное случается по громким и широко известным убийствам, связанным с изнасилованиями, расчленением трупа и т.п.

Например, по делу К., обвиняемого в том, что он, находясь в состоянии наркотического опьянения, отрезал головы двум один­надцатилетним девочкам, адвокату пришлось настаивать на про­ведении повторной стационарной судебно-психиатрической экс­пертизы, так как нормальный человек не может совершить такое преступление. Подобное не может уложиться в голове нормаль­ного человека. Суд удовлетворил ходатайство адвоката, согласив­шись с его доводами.

Но хуже всего, когда приводятся доводы за счет другого под­судимого.

Вот пример неудачной коллизионной защиты.

В суде присяжных рассматривалось уголовное дело по обвинению двоих лиц в совершении нескольких убийств. Адвокат, у которого подзащитный обвинялся в более тяжком преступлении и у которого была более трудная позиция, неоднократно просил своего коллегу дать ему возможность выс­тупить последним. Но тот наотрез отказался. После выступления первого адвоката с убедительной и блестящей речью вышел второй и построил свою речь практически на обвинении подзащитного первого адвоката.

В реплике, которую взял прокурор, прозвучала фраза, что отвечать на выступление второго адвоката он не будет, так как он, очевидно, согласен с мнением обвинения, а вот на выступление первого адвоката он обязан ответить.

Характерен шутливый диалог в перерыве между прокурором и предсе­дательствующим, который слышали адвокаты:

"Здорово вам помог второй адвокат. Он не получает зарплату в проку­ратуре?

- "Не знаю, надо будет проверить в бухгалтерии".

Результат оказался прискорбным для обоих адвокатов: присяжные не поверили ни тому, ни другому. Второй адвокат потом говорил, что такой результат он не получил бы, если бы не встал на сторону обвинения, и со­жалел о столь явной коллизии в своей речи.

Среди адвокатов бытует выражение: "продержаться на ков­ре". Это выражение полностью относится именно к тем делам, по которым на первый взгляд действительно сказать нечего, разве что пожалеть убившего своих отца и мать, так как он остался си­ротой. Но это на первый взгляд. У любого адвоката на вооруже­нии десятки приемов, которые успешно применяются на практи­ке. Это и анализ действующего законодательства, и недостатки правового воспитания, и рост преступности, и криминализация среды, в которой мы обитаем, и ежедневные, вернее, ежевечер­ние сцены насилия, которые щедро выплескиваются со страниц газет, журналов и экранов телевизоров.

Это истории, аналогии, к которым мы еще вернемся.

Реплика. Реплика для адвоката - возможность нанести точный выверенный удар сопернику и не получить на этот удар сдачи.

Опытные адвокаты очень любят реплику, ждут ее и с удоволь­ствием отвечают. Если прокурор воспользовался правом репли­ки, адвокат обязан ответить на нее. А как ответит - это зависит от квалификации адвоката. Но если адвокат не ответил на реплику, значит, он согласился с мнением прокурора, а согласившись в ча­сти, поставил под сомнение все свое выступление в целом. Так, адвокат оставил за оппонентом последнее слово и показал всем, своему подзащитному, родственникам, сидящим в зале, и прежде всего самому себе, что оказался бессильным перед доводами про­тивной стороны.

Некоторые адвокаты вступают в полемику: а если прокурор в реплике затронул несущественные проблемы? Что ж! Отвечай, пусть тоже несущественно, но отвечай.

В одном из судебных процессов по делу Н. прокурор произнес блестя­щую речь. Она была неформальна, сказана простым доходчивым языком; была произнесена, а не прочитана. Без сомнения, речь произвела впечат­ление на присяжных заседателей. Адвокату после такой речи не захоте­лось ударить лицом в грязь.

После выступления адвоката прокурор попросил право на реплику, но одновременно еще 30 минут на то, чтобы подготовиться к произнесению

реплики. Молодой, начинающий прокурор удалился со своими более стар • шими и, очевидно, мудрыми товарищами ив отдела государственных об­винителей областной прокуратуры, которые всем отделом пришли на труд­ный процесс, чтобы поддержать коллегу. Надо было видеть (через 30 минут) вставшего на трибуну государственного обвинителя. Он, очевидно, добро­совестно воспринял критику и все предложения коллег. И вместо яркой, отточенной реплики было прочитано по бумаге нечто среднее между док­ладом и отчетом о проделанной работе по изобличению преступника. Вся речь, действительно блестящая, была смазана.

В ответе на реплику адвокат подошел к присяжным и стал водить реб­ром ладони по барьеру. "Вы слышите шорох?" -- спросил он присяжных. Некоторые кивнули ему в ответ. "Вот и мне, - сказал адвокат, - послышал­ся шорох после выступления в реплике прокурора. Этот шорох напомнил мне звук сметаемых со стола крошек. Тех крошек, из которых составлено обвинение. И которые так бережно смел в небольшой кулек прокурор и протянул на ваше обозрение. А теперь сравните эти крошки, сметенные в кулек и предложенные вам прокурором, с тем огромным ворохом доказа­тельств невиновности подсудимого и бросьте их на чашу ваших судейских весов. Даже на самый беспристрастный взгляд, я уж не говорю о сомнени­ях, чаша весов невиновности под своей тяжестью подбросит вверх проку­рорский кулек с его крохами доказательств".