Тема 39. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг

Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, за законодавством України.

Визначення понять „службова особа”, „посадова особа”, „державний службовець” за законодавством України.

Характеристика суспільно-небезпечних діянь, які утворюють хабарництво.

Зловживання владою або службовим становищем.

Перевищення влади або службових повноважень.

Службове підроблення.

Службова недбалість.

Під час вивчення цієї теми студенти повинні знати наступні положення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Родовим об’єктом діянь, передбачених у Розділі XVII Особливої частини КК, єнормальна діяльність державного і громадського апарату, апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а також осіб, які надають публічні послуги.

З об'єктивної сторони злочини у сфері службової діяльності (крім давання хабара) характеризуються: 1) вчинення діяння з використанням службового становища (повноважень, якими службова особа наділена у зв'язку із зайняттям нею певної посади чи здійснення певної службової діяльності); 2) вчинення діяння всупереч інтересам служби (незаконність).

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочинів, передбачених частинами першими статей 364, 365 і 367 КК, є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих осіб, державним чи громадським інтересам.

Істотна шкода може виражатися у заподіянні: 1) матеріальних (майнових) збитків; 2) нематеріальної (фізичної, моральної) шкоди.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони службових злочинів із матеріальним складом є причинний зв'язок між вчиненим службовою особою порушенням службових обов'язків і наслідками цього порушення. Заподіяння істотної шкоди є одним з критеріїв відмежування службових злочинів від дисциплінарних проступків.

У ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 і ч. 2 ст. 367 КК як на кваліфікуючу ознаку, що обтяжує відповідальність, вказано на настання тяжких наслідків.Поняття «істотна шкода» і «тяжкі наслідки» співпадають за своїм характером, але відрізняються мірою заподіяної шкоди.

Суб'єктом злочинів, які вчиняються у сфері службової діяльності, може бути тільки службова особа – спеціальний суб'єкт. Відповідно до п.1 примітки до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Суб'єктивна сторона службових злочинів, за винятком службової недбалості, характеризується умисною формою вини.

Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) визнається злочином при наявності трьох ознак в сукупності: а) використання службовою особою через дію або бездіяльність свого службового становища всупереч інтересам служби; б) вчинення такого діяння з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб; в) заподіяння вказаними діяннями істотної шкоди державним чи громадським благам, охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою – умисне використання службовою особою, яка здійснює функції представника влади, свого службового становища всупереч інтересам служби. Такі ж дії, вчинені службовою особою, яка не є представником влади, називаються зловживанням службовим становищем.

Використання службового становища всупереч інтересам служби – вчинення службовою особою таких діянь, які порушують службові обов'язки і суперечать інтересам державної служби, інтересам підприємства, установи чи організації.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК, вважається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди державним або громадським інтересам, охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або інтересам юридичних осіб. При цьому заподіяння такої шкоди повинно бути пов'язане із зловживанням владою або службовим становищем.

Суб'єктом злочину може бути тільки службова особа.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. По відношенню до наслідків психічне ставлення службової особи може бути у формі як умислу, так і необережності.

Корисливий мотив – прагнення службової особи отримати незаконну матеріальну вигоду (отримання протиправним шляхом майна або права на нього тощо). Інша особиста заінтересованість – особисті спонукання винного (помста, заздрість, кар'єризм, недобросовісна конкуренція тощо), інтереси третіх осіб – бажання винного протиправним шляхом надати послугу родичу або іншій близькій людині, догодити начальникові тощо.

Кваліфікуючою ознакою злочину є спричинення тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК), а особливо кваліфікуючою – вчинення його працівником правоохоронного органу (ч. 3 ст. 364 КК).

Відповідальність за перевищення влади або службових повноважень передбачена ст. 365 КК.

Перевищення влади – випадки, коли суб'єкт злочину, який є представником влади, при виконанні своїх функцій виходить за межі наданих йому повноважень або діє при цьому незаконними методами. При перевищенні службових повноважень службова особа, яка не є представником влади, здійснюючи надані їй повноваження, виходить за їх межі або діє при цьому незаконними методами.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, полягає в: діях службової особи, які явно виходять за межі наданих їй прав і повноважень, або в застосуванні недозволених методів; настанні наслідків у вигляді істотної шкоди державним або громадським інтересам чи охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або інтересам юридичних осіб; причинному зв'язку між діями та наслідками.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом.

Суб'єктом злочину може бути лише службова особа.

Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. Ставлення винного до наслідків може бути як умисним, так і необережним.

Мотив, яким керувалась посадова особа при вчиненні злочину не впливає на кваліфікацію її дій.

Кваліфікованими видами злочину є: 1) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось насильством; 2) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось застосуванням зброї; 3) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями за відсутності ознак катування (ч. 2 ст. 365 КК).

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень, передбачене ч. 2 ст. 365 КК, може бути як фізичним, так і психічним. Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважати дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Застосування зброї передбачає не тільки заподіяння нею тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу зброєю.

Особливо кваліфікуючою ознакою розглядуваного злочину є перевищення влади або службових повноважень, яке спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 365 КК).

Службове підроблення (ст. 366 КК) характеризується тим, що службова особа вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчиняє інше підроблення документів, а також складає і видає завідомо неправдиві документи.

Службове підроблення полягає в умисному перекручуванні істини в офіційному документі, яке вчинене службовою особою, що діяла при цьому з використанням свого службового становища.

Суб’єктом злочину може бути лише службова особа.

Дії службової особи, які були пов’язані з підробленням документів і з спричиненням тяжких наслідків, кваліфікуються за ч. 2 ст. 366.

Тяжкими наслідками, якщо вони були виражені в заподіянні матеріальних збитків, визнаються збитки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Це може бути і порушення основних функцій діяльності установ, підприємств чи організацій, банкрутство, розкрадання майна в великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, яке було пов’язане з підробленням офіційних документів, тощо.

Службова недбалість (ст. 367) характеризується тим, що службова особа не виконує або неналежним чином виконує свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, що заподіює істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. Цей злочин виражається у дії або бездіяльності службової особи, обов'язково повинні бути присутні наслідки у вигляді істотної шкоди правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, та повинен бути причинний зв'язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може виражатися у формі невиконання службових обов’язків (невиконання службовою особою дій, які обов’язкові для виконання нею за службою, тобто службова особа повністю не виконує свої обов’язки – цей вид недбалості називають чистою бездіяльністю) або неналежного виконання службових обов'язків (службова особа виконує свої обов'язки не до кінця, тобто не так, як того вимагають інтереси служби - такий вид службової недбалості називають змішаною).

Відповідальність за ст. 367 КК настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконанняяких спричинило істотні наслідки, входили у коло службових обов'язків службової особи. Для настання відповідальності необхідно встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати свої обов'язки, та встановити, що злочин вчинений особою під час виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Діяння, яке полягає у невиконанні чи неналежному виконанні професійних функцій не може розцінюватись як службова недбалість (наприклад, коли лікар призначає неправильне лікування, або хірург робить невдалу операцію). Якщо службова особа мала недостатню кваліфікацію, недосвідчена, або з інших обставин, що не залежать від неї, не змогла справитись належним чином з роботою, її дії не підпадають під поняття службової недбалості.

Цей злочин вважається закінченим злочином з моменту настання наслідків у вигляді істотної шкоди.

Службова недбалість вчинюється тільки з необережності. Цей злочин характеризується тим, що службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов'язків може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення, або службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити.

Кримінальний кодекс містить 3 статті, які закріплюють злочини, пов'язані з хабарництвом: одержання хабара (ст. 368 КК); давання хабара (ст. 369 КК); провокація хабара (ст. 370 КК). Хабар - це незаконна винагорода матеріального характеру. Ним можуть бути майно, гроші, матеріальні цінності), право на майно, документи, які надають право на отримання майна, користування майном або право вимагати виконання зобов'язань, будь-які дії майнового характеру (безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт). Послуги, пільги і переваги, які не мають матеріального змісту (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи, інтимний зв'язок), не можуть визнаватися предметом хабара.

Одержання хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Хабар може даватися особисто або через посередника. Спосіб давання - одержання хабара може бути простим і завуальованим. Простий полягає у безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, її рідним чи близьким, передачі його через посередника чи третіх осіб. Сутність завуальованої форми полягає у тому, що факт давання - одержання хабара маскується у зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції: премія, погашення боргу, експертиза, консультація.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Не буде злочином одержання незаконної винагороди не у зв'язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання сугубо професійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей лікарю за вдало проведену операцію, одержання подарунків з метою підлабузництва). Відповідальність настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати.

Злочин вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо запропонований хабар не прийнято, дії хабародавця слід розуміти, як замах на давання хабара. Провокація хабара – це спеціальний вид підбурювання до вчинення злочину, а саме, до давання або до одержання хабара. Провокація хабара полягає у штучному створенні службовою особою обстановки чи умов, що викликають або пропонування хабара, або його одержання. Існує дві форми цього злочину: 1) свідоме створення обстановки і умов, що зумовлюють пропонування хабара; 2) свідоме створення обстановки і умов, що зумовлюють одержання хабара. Способами провокації можуть бути поради, натяки, рекомендації одержати від будь-кого хабар чи дати його кому-небудь. Від провокації слід відрізняти правомірні дії, що вживаються для викриття хабарників.

Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією (підписана 27.01.1999 р.), Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності (підписана 12.12.2000 р.) та Конвенція ООН проти корупції (підписана 11.12.2003 р.) поряд із іншим встановлюють міжнародні стандарти щодо кримінальної відповідальності за корупцію, а ратифікація Україною цих актів зумовила необхідність привести Кримінальний кодекс України у відповідність до їх вимог. Саме з означеною метою 07.04.2011 р. був прийнятий Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції», який зумовив внесення суттєвих змін до Розділу XVII Кримінального кодексу України.