Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої країни – одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнародному приватному праві.

Зворотне відсилання – це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, яке обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.

Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права.

Негативні колізії – жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Ця проблема (зворотного відсилання) почала обґрунтовуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французьким терміном «renvoi». Цей приклад як найкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає в наступному: Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміцилія походження», тобто до баварського права. Баварський закон, в свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміцилію» (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.

Відносно відсилання до права третьої країни, то таке відсилання можна продемонструвати на класичному прикладі із практиці Франції по справі Zagha (Рішення касаційного суду Франції від 15 червня 1982 року). Двоє сирійських іудеїв уклали шлюб в Італії перед головним рабином Мілану. Через декілька років виникло питання щодо форми цього шлюбу. Французький суддя застосував колізійну норму, яка відсилала до італійського права (місця укладення шлюбу). В свою чергу італійська колізійна норма підпорядковує вирішення питання щодо форми шлюбу особистому закону фізичних осіб, що вступають до шлюбу, тобто до сирійського права. Суд прийняв відсилання до права третьої країни (сирійському праву) і визнав шлюб дійсним.

Тобто виникнення зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни можливо, якщо колізійна норма в праві держави суду і колізійна норма держави, право якої застосовується для врегулювання правовідносин містять різні прив’язки, а також наявність певних обставин, як у справі Форго (с одного боку наявність у нього баварського громадянства, а з іншого – фактичного доміцілію у Франції).

Питання щодо інституту зворотного відсилання – одне з не багатьох, що викликає в міжнародному приватному праві суперечливі точки зору і все ж таки в законодавстві більшості держав цей інститут знайшов своє відображення. Проблема зворотного відсилання та відсилання до права третьої держави в цілому зводиться до наступних положень: 1) чи відсилає колізійна норма законодавства країни суду до іноземного правопорядку в цілому, включаючи як його матеріальні норми так і колізійні, чи тільки до матеріальних норм цього права; 2) у випадках, коли іноземний закон не визнає себе компетентним чи підлягає прийняттю зворотне відсилання до права країни суду, а якщо підлягає, то у яких питаннях слід його приймати. Саме в першому положенні і полягає суть відносно того, чи визнається зворотне відсилання в праві держав чи ні. Так, прихильники зворотного відсилання, до яких відносять німецьких юристів Бара, Эннекцеруса, затверджували, що вказівка на іноземне право повинна розумітися, як вказівка на іноземне право в цілому, включаючи право колізійне, тобто поступати так, як діяв би суд право якого застосовується, бо колізійні норми країни суду не можуть надати іноземному правопорядку компетенцію, якої він не бажає. При таких вихідних положеннях можна дійти тільки до принципового прийняття відсилання. Прихильники ж невизнання зворотного відсилання як інституту міжнародного приватного права більш обґрунтовують свою позицію виходячи з практичної точки зору, а саме виникненням ситуації замкнутого кола (застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук права, яке застосовується, починається з початку), а також ускладненнями з якими стикається суддя, коли він вимушений з’ясувати і застосувати не тільки матеріальні норми, а ще й колізійні норми права іноземної держави.

Результатом же прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави. Позитивною тенденцією законодавчого регулювання зворотного відсилання, що простежується в багатьох нормативних актах ХХ століття є розмежування між питаннями, у яких відсилання застосовується, а в яких не застосовується. Таким чином відсилання приймається у питаннях, що відносяться до шлюбно-сімейного характеру, а також, щодо визначення правового статусу особи та не підлягає прийняттю у сфері деліктів та договірних зобов’язань.

В Законі України «Про міжнародне приватне право» законодавець неоднозначно відображає своє ставлення щодо визнання інституту зворотного відсилання. З одного боку передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а з другого – приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, чим зайняв позицію невизнання цього інституту в цілому. Що стосовно Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», то в ч.1 ст.28 також зазначається, що будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.

Обхід закону

Обхід закону – це такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив’язка до іноземного права з метою уникнути використання до цього правовідношення примусового закону, якому воно підпорядковано (як правило закону своєї країни). Таким чином необхідно з’ясувати: чи дійсно має місце факт зловживання правом та свідомого, недобросовісного вилучення правовідносин зі сфери дії правопорядку, з яким воно найтісніше пов’язано і застосування права іноземної країни, яке є найбільш сприятливим.

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив’язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована у 1878 році на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон: громадянка Франції для того, щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та вступила у новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу французької норми, що забороняє. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип fraus omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому) [62].

Теорія обходу закону знаходить своє відображення в законодавстві Іспанії, Румунії, Франції. Про це свідчить і приклади з судової практики, а саме, з практики Франції. На території Франції мешкає багато мусульман, які мають громадянство країн Південної Африки (Марокко, Алжира, Туніса). За мусульманським правом, діючих в цих державах, допускається так звана репудіація, тобто розлучення на підставі односторонньої заяви чоловіка. В Алжирі репудіація здійснюється в судовому порядку, в Марокко – в реєстраційному. А на практиці виявляється наступне: сім’я, яка складається з громадян Алжиру чи Марокко має доміцілій у Франції і не бажаючи нести судові витрати та взагалі уплутуватися у складний процес у французьких судах, чоловік від’їжджає до держави свого громадянства і здійснює там репудіацію. Потім повертається до Франції і робить заяву про це французькій владі, яка керуючись, наприклад, двосторонньою франко-марокканською конвенцією від 10 серпня 1981 року «Про правову допомогу», зобов’язана визнати дане розлучення. Саме з метою запобігання подібних ситуацій французькі суди і звертаються до концепції обходу закону, не враховуючи репудіацію, яка здійснюється за кордоном. Так, в рішенні Касаційного Суду Франції від 1 березня 1988 року було зазначено: «Влада обох держав (і Марокко, і Франції) компетентна розглядати справи про розлучення, де б не знаходився доміцілій подружжя в момент порушення справи, однак вибір з національних юрисдикцій не може бути здійснене виключно з метою обходу закону». Проте на рівні міжнародної уніфікації концепція обходу закону не була закріплена. Так положення щодо заборони обходу закону не містяться і в таких конвенціях, як Римська конвенція «Про право, що застосовується до договірних зобов’язань» 1980 року, як Гаазька конвенція «Про право, що застосовується до міжнародних контрактів» 1986 року. Положення щодо концепції обходу закону відсутні і в найновіших законах, які регулюють відносини в сфері міжнародного приватного права, а саме в законодавчих актах Австрії, Німеччини, Швейцарії, а що стосовно Англії, то цей інститут ніколи і не визнавався. Про це свідчить факт, який наводиться в багатьох підручниках з міжнародного приватного права і пов’язаний він з невеликим шотландським містечком Гретна Грін на кордоні з Англією. У 18 та 19 столітті в Шотландії діяли ліберальні ніж в Англії правила укладення шлюбу. Саме тому у Гретну Грін приїжджали англійці з метою укласти шлюб, щоб запобігти англійських законів, які заперечували такі шлюби. В цьому невеликому містечку укладалося десь 300-400 шлюбів на рік.

В українському законодавстві інститут обходу закону знайшов своє відбиття в статті 10 Закону України «Про міжнародне приватне право», де зазначається, що дії учасників приватноправових відносин, які спрямовані на підпорядкування їх іншому праву в обхід положень закону, є нікчемними, тобто закріплюється положення щодо наслідків обходу закону.

При визначені предмета «обходу закону» класик німецького міжнародного права Л.Раапе підкреслював, щодо обходу закону в міжнародному приватному праві перш за все відносини переходять у сферу дії іншого правопорядку, в якому містяться бажані матеріальні норми, а створення колізійно-правового фактичного складу є лише заходом щодо обходу закону. Таким чином в загальній класичній теорії загальновизнано, що «обходиться» не колізійна норма, а внутрішня матеріальна норма закону, який «обходиться», тобто колізійна норма є лише засобом щодо «обходу», а первинним все ж таки є нікчемність угоди, тобто предметом регулювання норми щодо обходу закону є відносини нікчемності угоди, а об’єктом право відношення, яке виникло буде сама вказана угода. Необхідно зазначити, що існують різні підходи у визначені цього інституту у законодавстві держав. Але саме від цього і залежить визначення його предмету регулювання.

Однак є і зовсім інша думка авторів щодо закріплення даного інституту в законодавстві, а саме вони відзначають, що наслідки обходу закону суперечать загальним принципам правового регулювання, що склалися в міжнародному приватному праві, оскільки «штучна криміналізація» обходу закону, переведення його у статус протиправного суперечить самому змісту цього поняття – обхід закону являє собою легальне ухилення від його дії (а не порушення закону)[63].