Правове регулювання іноземних інвестицій в міжнародному приватному праві. Угода сот щодо пов'язаних з торгівлею інвестиційних заходів.

Іноземні інвестиції представляють собою довгострокові вкладення капіталу закордонними власниками в різні галузі економіки будь-якої держави. Система правового регулювання іноземних інвестицій є досить консервативною в теорії міжнародного приватного права, оскільки здійснюється одночасно на двох рівнях міжнародно-правовому та національно-правовому. На міжнародно-правовому рівня правова регламентація здійснюється шляхом укладання багатосторонніх та двосторонніх угод. Національно-правовий рівень представлений поєднанням загального (цивільного та господарського (підприємницького) і спеціального законодавства (про іноземні інвестиції).

Національна правова регламентація іноземних інвестицій відрізняється розмаїтістю, що визначається істотними розходженнями в державній політиці країн щодо іноземного капіталу. Так, в одних випадках іноземні капіталовкладення можуть обмежуватися, піддаватися державному контролю, та навіть націоналізуватися, а в інших – заохочуватися шляхом надання певних пільг і гарантій, що безумовно зачапає і права іноземних інвесторів[229]. Це пов’язано тим, що держави, потребуючи гостру нестачу фінансових ресурсів, змушені прибігати до залучення зовнішніх капіталовкладень, при цьому інтереси іноземних монополій-інвесторів найчастіше йдуть врозріз із національними інтересами таких країн.

З метою обмеження іноземних капіталовкладень держава може заборонити діяльність іноземного інвестора в певних галузях економіки; встановити особливий державний контроль за залученням іноземних капіталовкладень у розробку надр та природних ресурсів; застосувати спеціальний фіскальний режим (оподаткування, обмеження на репатріацію та ін..) або встановити концесійну політику.

Правовий режим для іноземної власності визначається насамперед внутрішнім законодавством країн (спеціальними інвестиційними законами (кодексами), гірським законодавством, законами про розробку надр та ін.). У цій галузі міжнародного приватного права застосовується матеріально-правовий метод регулювання, оскільки норми такого законодавства безпосередньо регулюють відносини між іноземними приватними інвесторами та державою, до якої надходять інвестиції (державою-реципієнтом). Іноземним інвестиціям у приймаючій державі, як правило надаються такі режим, як: національний режим, режим найбільшого сприяння, та привілейований режим.

У зв’язку з цим важливе значення має законодавче визначення поняття іноземних інвестицій, оскільки воно окреслює коло осіб і відносин, які підлягають відповідному правовому врегулюванню. Здебільше обсяг цього поняття встановлюється законодавцями різних країн відповідно до державної інвестиційної політики, яку проводять уряди цих країн. Прикладом такого національного регулювання є прийняті: в Україні – Закон України „Про режим іноземного інвестування” від 19.03.1996р. №93/96-ВР[230], в Росії – Федеральний закон від 09.07.1999р. № 160- ФЗ „Про іноземні інвестиції в Російській Федерації”[231], на Кубі – Закон №77 „Про іноземні інвестиції” від 05.09.1995р.[232]

В країнах, що розвиваються національне інвестиційне законодавство зазвичай передбачає кілька режимів для іноземних інвестицій, причому особливо привілейований режим встановлюється для підприємств, діяльність яких вимагає великих капіталовкладень та створюваних в найбільш важливих для держави галузях економіки. Основні пільги та привілеї таких підприємств: пов’язані із звільнення від сплати мита при ввозі устаткування та сировини, що необхідні для будівництва і діяльності підприємства; повне або часткове звільнення протягом певного строку від деяких податків; безмитний вивіз готової продукції; повне або часткове звільнення від податку на репатріацію; надання гарантій на випадок націоналізації та ін. В більшості країн стосовно іноземних інвестицій діє принцип національного режиму. Саме він отримав підтримку на міжнародному рівні та знайшов свої відображення і в Законі України „Про режим іноземного інвестування” від 19.03.1996р. №93/96-ВР, оскільки надає багато переваг іноземному інвесторові, бо іноземні підприємці можуть здійснювати господарську діяльність на тих же умовах, що і національні юридичні та фізичні особи.На міжнародно-правовому рівні регулювання інвестиційної діяльності здійснюється на підставі двосторонніх або багатосторонніх угод. На двосторонньому рівні таке регулювання, як правило, відбувається на підставі міжурядових: торговельних угод[233], угод про заохочення та захист іноземних інвестицій[234] та угоди про оподатковування[235].Що стосується багатосторонніх угод які регламентують інвестиційну діяльність, то тут варто відзначити: Вашингтонську конвенцію[236] „Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” 1965р. (Вашингтонська конвенція), ратифікована Україною 16.03.2000р.[237]); Сеульську конвенція 1985р. „Про заснування багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій”[238] від 1985р. (Сеульська конвенція), ратифікована Україною 03.06.1992р.[239]; Угода про пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи (ТРІМС) від 15.04.1994р.[240] Найпершим міжнародним договором у цій галузі, щодо якого вдалося досягти майже загальної згоди, є Вашингтонська конвенція „Про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами” 1965р. яку разом із Сеульською конвенцією була розроблено під егідою МБРР.Вашингтонська конвенція передбачає створення спеціальної установи – Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів, метою якого є надання послуг по примиренню сторін та арбітражному розгляду інвестиційних спорів, які виникають між державами - учасниками Конвенції, з одного боку, та фізичними або юридичними особами інших Договірних держав. Юрисдикція Центру поширюється на все спори, що виникають безпосередньо з відносини, пов’язаних з інвестиціями між державою – учасницею Конвенції (уповноваженим органом держави або агентством) та фізичною або юридичною особою іншої держави- учасниці, за умови згоди сторін на передачу відповідного спору до Центру, на підставі письмової угоди. При цьому не допускається одностороння відмова від досягнутої угоди. Згода сторін на арбітражний розгляд виключає будь-які іншого засобу правового захисту, якщо інше не передбачено договором. Разом з цим, держава – учасниця Конвенції вправі вимагати, в якості умови своєї згоди на арбітражний розгляд у рамках Центру, щоб до початку розгляду були вичерпані всі місцеві адміністративні й судові засоби захисту.Центр вирішує інвестиційний спір згідно з нормами права, що обрана сторонами, а при відсутності такої угоди застосовує право держави - учасника Конвенції, яка є стороною в спорі (включаючи її колізійні норми), і норми міжнародного права, які можуть підлягають застосуванню.Сеульська конвенція 1985р. „Про заснування багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій” від 1985р. надає гарантії по іноземним інвестиціям. Так, ст. 12 встановлює, що „інвестиції, які підпадають під гарантії, включають акціонерну участь, у тому числі середньострокові й довгострокові позики, надані власниками акцій зацікавленому підприємству або гарантовані ними, а також такі форми прямих капіталовкладень, які можуть бути визначені Радою директорів”. При цьому Рада директорів зв'язаний однією умовою: поширити гарантії можна лише на такі позики, які пов'язані з конкретними капіталовкладеннями, схваленими Агентством. Це може бути, наприклад, будь-яке перерахування іноземної валюти, вироблене з метою модернізації, розширення або розвитку існуючого капіталовкладення (підприємства).Головним завдання Агентства, що є міжнародною організацією, полягає в регулюванні інвестиційної діяльності у відносинах з державами – учасницями Конвенції, особливо з країнами, що розвиваються.Реалізуючи це завдання, Агентство надає гарантії (включаючи страхування від некомерційних ризиків) інвестицій, які здійснюються до будь-які країн-членів Агентства резидентами інших країн – членів Агентства.Захист інтересів іноземних інвесторів відповідно до Конвенції базується на підставі договору страхування, який укладається Агентством (страховиком) з іноземним інвестором (страхувальником, власником гарантії). При настанні страхового випадку та після виплати компенсації власнику гарантії до Агентства переходять права або вимоги, які пов’язані з гарантованим капіталовкладенням, та можуть бути у власника гарантії стосовно країни-реципієнта або інших боржників. Умови такої цесії передбачаються в договорі страхування. Основні принципи та механізми регулювання інвестиційних відносин, страхування та перестрахування ризиків, здійснення асигнувань, та сприяння мирному вирішенню спорів знайшли своє відображення в цій Конвенції.Сеульська та Вашингтонська конвенції на цей час є єдиними діючими універсальними багатосторонніми угодами в галузі захисту іноземних інвестицій. Той факт, що в кожній з них бере участь більш ніж 140 країн світ, свідчить про зацікавленість цих країн у вирішенні проблем захисту іноземних інвестицій і ефективність положень цих актів.В якості прикладу регіональних міжнародних угод, які присвячені регулюванню іноземних інвестицій, можна навести Конвенцію про захист прав інвестора, що була підписана 28.03.1997р. у м.Москві країнами СНД[241] (Україна не підписала). Цим міжнародно-правовим документом визначаються „правові засади здійснення різних видів інвестицій, зареєстрованих на території країн СНД, і гарантії прав інвесторів на здійснення інвестицій та одержувані від них доходів” (ч. 1 ст. 2 Конвенції).Відповідно до ч. 1 ст. 5 Конвенції „умови здійснення інвестицій, а також правовий режим діяльності інвесторів у зв’язку зі здійсненими інвестиціями не можуть бути менш сприятливими, ніж умови здійснення інвестицій і режим діяльності, пов’язаної з ними, для юридичних або фізичних осіб країни-реципієнта, за винятком виключень, які можуть встановлюватися законодавством країни-реципієнта”. Конвенція передбачає наслідки зміни норм законодавства країн-учасниць, що стосуються інвестицій, які, на думку однієї або декількох країн-учасниць конвенції, погіршують умови й режим інвестиційної діяльності. Крім того, цей міжнародно-правовий документ надає країнам-учасницям можливість визначати виключення, щодо галузей, підприємств і організацій, які не підлягають роздержавленню, а також пріоритети стосовно галузей, видів діяльності та регіонів, для яких застосовуються більше пільгові умови залучення інвестицій.Державні гарантії захисту інвестицій, передбачені Конвенцією, охоплюють, зокрема: захист інвестицій від націоналізації, реквізиції, від рішень і дій (бездіяльності) державних органів і посадових осіб, що ущемляють права інвестора (ст. 9); компенсацію за завдання збитків інвестору (ст. 10); гарантії використання доходів, отриманих інвестором (ст. 12); страхування майна й ризиків підприємств з інвестиціями країн-учасниць Конвенції (ст. 13); право на розгляд спорів, які виникають у зв’язку зі здійсненням інвестицій, у судах країн – учасниць таких спорів, Економічному суді СНД і (або) в інших міжнародних судах або міжнародних арбітражних судах.Третя і четверта частини Конвенції надають інвесторам права по придбанню акцій та інших цінних паперів, речових прав на землю, інших природних ресурсів, а також інших майнових прав, та участь у приватизації.

Процес інтернаціоналізації виробництва, який значно активізувався в 90-х роках, здійснював все більший вплив на розвиток міжнародної торгівлі.

Головною проблемою для іноземних інвесторів були правові можливості здійснювати капіталовкладення без яких-небудь примусових обтяжуючих умов у вигляді зобов’язань з закупівлі місцевих товарів, обмеження імпорту матеріалів та ін., що практикувалося в основному в країнах, які розвивалися. Крім того, інвестори повинні були бути впевнені, що зможуть вільно використовувати вироблену продукцію за межами країни, де були розміщені їхні інвестиції. Разом з тим прямий економічний ефект від застосування таких обмежувальних заходів, які покликані були стимулювати розвиток місцевої промисловості й внутрішнього ринку, як показав досвід, був обмеженим. Більше того, ці заходи вели до подорожчання вартості інвестиційних проектів і зниженню їхньої рентабельності, а деякі з них обмежували й деформували світову торгівлю. З розвитком міжнародного виробничого кооперування й інших форм економічних зв’язків, що підсилюють залежність зовнішньоторговельних потоків від прямих іноземних інвестицій, останні всі частіше ставали об’єктом міжурядового регулювання.

Все це спонукало учасників „Уругвайського раунду” переговорів, насамперед країн- експортерів капіталу, досягти домовленостей про усунення перешкод на шляху транскордонного інвестування, яке має безпосереднє відношення до торгівлі. У результаті було укладено угоду, яка розширила систему багатостороннього регулювання міжнародних економічних відносин.

На першій Конференції міністрів країн-СОТ в Сінгапурі розвинені країни спробували розширити участь СОТ в регулюванні іноземних інвестицій (прагнули включити відповідне питання до порядку денного, та після обговорення прийняти новий документ). Але вони зустріли сильну протидію з боку держав, що розвиваються, і домоглися лише створення Робочої групи з питань взаємодії торгівлі й інвестицій.Угода про пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи (ТРІМС), умовно, складається із двох основних частин. У першій частині вона зобов’язує країни-члени СОТ не застосовувати в галузі регулювання іноземних інвестицій заходи, що перешкоджають розвитку міжнародної торгівлі, а в другій частині, встановлює конкретні заходи в цій галузі. Дія Угоди поширюється тільки на інвестиційні заходи, що пов’язані з торгівлею товарами (регулювання іноземних інвестицій у сферу послуг здійснюється ГАТТ).У преамбулі Угоди вказується, що вона покликана „сприяти розширенню й поступовій лібералізації світової торгівлі й полегшенню іноземних інвестицій, щоб прискорити економічне зростання всіх торговельних партнерів, особливо країн-членів, які розвиваються забезпечуючи в той же час конкуренцію”.Іншими словами, акцент у цьому документі робиться на сприяння розвитку іноземних інвестицій і на забезпечення вільної конкуренції, у чому зацікавлені насамперед і найбільше економічно розвинені країни (незважаючи на формальне застереження на користь держав, які розвиваються).Відповідно до поставленої мети країни-члени СОТ, як зазначено в ст. 2 Угоди, зобов’язуються утримуватися від інвестиційних заходів, несумісних з положеннями ГАТТ-1994, що стосуються національного режиму (ст. ІІІ) і заборони на застосування кількісних обмежень у торгівлі (ст. XІ). Маються на увазі обов’язкові й примусові заходи, які можуть бути застосовані до підприємств із іноземним капіталом на підставі національних законів або адміністративних розпоряджень.У Додатку до Угоди міститься „ілюстративний” перелік заборонених інвестиційних заходів, які розглядаються як несумісні із зазначеними вище нормами ГАТТ, включаючи так звані вимоги місцевого компонента виробництва, балансування імпорту та експорту підприємства з іноземними інвестиціями, регулювання напрямів та обсягів експорту та імпорту такими підприємствами. Застосування таких заходів забороняється незалежно від того, чи є вони обов’язковою умовою створення підприємств із іноземним капіталом або їхнє дотримання необхідно для одержання останнім будь-яких пільг, наприклад у вигляді субсидій або тимчасового звільнення від податків (від зазначеного зобов’язання частково звільняються країни, що розвиваються).У той же час ст. 3 Угоди не перешкоджає членам СОТ використовувати заборонені інвестиційні заходи, що підпадають під категорію так званих загальних виключень; виходячи з міркувань охорони життя й здоров’я населення, національної безпеки, платіжного балансу та ін. Не розглядаються як, спотворюючи умови торгівлі вимоги до інвесторів щодо передачі технології, ноу-хау та ін. Інші статті Угоди мають процедурно-організаційний характер. Зокрема, встановлюється диференційовані терміни скасування всіх заборонених інвестиційних заходів з моменту набуття Угодою чинності у відповідних країнах: протягом двох років для розвинутих країн, п'яти років - для країн, що розвиваються, семи років - для найменш розвинутих країн, з можливістю подовження цього терміну для останніх.У перехідний період країни-члени СОТ не повинні змінювати умови застосування пов’язаних з торгівлею інвестиційних заходів, у бік жорсткості. В той же час дозволяється застосування нетарифікованих заходів відносно нових інвестицій, щоб не ставити в невигідний стан раніше створені підприємства з іноземним капіталом, що виробляють аналогічні товари. Велике значення в Угоді (ст. 6) надається зобов'язанням гласності і „прозорості” в застосуванні інвестиційних заходів, надання відповідної інформації. Подальша еволюція ТРІМС регламентується ст.9, яка містить положення про можливість доповнення Угоди положеннями з інвестиційної та конкурентної політики.Значення ТРІМС полягає в тому що ця угода включає елементи більшої передбачуваності й дисципліни в практику застосування пов’язаних з торгівлею інвестиційних заходів, а тому сприяє створенню сприятливого клімату для іноземних інвесторів у країнах-членах СОТ. Угода не обтяжує ці країни новими зобов’язаннями в порівнянні з тими, які випливають зі згадуваних статей ГАТТ (ІІІ й XІ).Необхідно відзначити, що в Угоді немає ні чіткого визначення поняття „пов’язані з торгівлею інвестиційні заходи”, ні об’єктивних критеріїв для вирішення питання про сумісність тих чи інших заходів з вимогами нового документа. Отже, рішення зазначених питань фактично залишено на розсуд країни-члена СОТ. Це відкриває можливість для різної інтерпретації навіть тих заборонених заходів, які наведені в переліку Додатка. Що стосується не зазначених у переліку заходів, то вони, можливо, вважаються припустимими. Угода ТРІМС припускає для всіх країн-членів СОТ (в тому числі і для України) застосування однакових правил стосовно інвестиційних заходів, що обмежують торгівлю товарами, тобто виключає можливість використання таких заходів з метою дискримінації. Тому виконання умов ТРІМС повинно стимулювати приплив закордонних капіталовкладень в Україну та інвестицій українських підприємців закордон.