Види колізійних норм та основні формули прикріплення.

Класифікація колізійних норм у теорії міжнародного приватного права здійснюється за певними критеріями і пов’язана переважно з великою кількістю джерел права та особливістю колізійних прив’язок. Вона дозволяє визначити пріоритетність джерел права та відокремити основні принципи за якими здійснюється вибір права та застосування цих норм у міжнародному приватному праві.

За джерелами права колізійні норми поділяють на національно-правові (внутрішні), які містяться у внутрішньому законодавстві кожної держави, і міжнародні, які мають своє закріплення в міжнародних договорах.

Найбільш істотною є класифікація за формою колізійної прив'язки. За цим критерієм вони поділяються на односторонні та двосторонні колізійні норми.

Одностороння – це така норма, прив’язка якої прямо називає право держави, яке належить застосовувати, й частіше за все вказує на застосування права своєї держави (українська колізійна норма указує на застосування права України). Так, згідно ст. 56 Закону України «Про міжнародне приватне право» форма i порядок укладення шлюбу в Україні визначається правом України. Такі норми завжди мають імперативний характер.

Двостороння колізійна норма є більш типовою i її прив’язка не називає право конкретної держави, а формулює загальний принцип, використовуючи який, можна обрати право. Тому прив’язку двосторонньої колізійної норми називають «формулою прикріплення», тобто вона допомагає прив’язати правовідносини до конкретного правопорядку. У п. 2 ст. 37 Договору між Україною та Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних i кримінальних справах визначається, «що правові стосунки у сфері успадкування нерухомого майна регулюються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно»[56]. Таким чином, закріплюється можливість застосування або вітчизняного, або іноземного права.

В залежності від кількості прив’язок колізійні норми розподіляють на прості та складні. Прості колізійні норми містять один обсяг та одну прив’язку. Складні колізійні норми мають декілька прив’язок. Вони можуть містити в собі генеральні і субсидіарні прив’язки. При цьому виокремлюється основна (генеральна) прив’язка, яка формулює загальне головне правило вибору права (призначене для першочергового застосування) i субсидіарна прив’язка, яка формулює ще одне або декілька правил і застосовується тоді, коли головне правило з будь-яких причин не було застосоване або явилося недостатнім для вибору компетентного правопорядку. Наприклад, ч. 1ст. 60 Закону України «Про міжнародне приватне право» вказує, що правові наслідки шлюбу визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності – правом держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності такого – правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином.

Наступний критерій, який може бути покладений в основу класифікації колізійних норм – це форма вираження волі законодавця (або ступінь обов’язковості для сторін). Згідно з цим критерієм колізійні норми поділяються на: імперативні, диспозитивні, альтернативні й кумулятивні.

Імперативні – це норми, які містять категоричні вказівки щодо вибору права i не можуть бути змінені за погодженням сторін.

Прикладом імперативної колізійної норми може бути ч. 3 ст. 42 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України». Імперативною колізійною нормою також є ч. 1 ст. 16: «Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є».

Диспозитивні – це норми, які, встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього i тим самим обрати застосовне право. Диспозитивність проявляється у таких формулюваннях, як «сторони можуть», «якщо інше не встановлено угодами сторін» та ін. Наприклад, ч. 1 ст. 33 Договору між Україною i Республікою Польща про правові відносини у цивільних і кримінальних справах передбачає, що «зобов’язання, які виникають з договірних відносин, визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої була укладена угода, якщо учасники договірних відносин не підпорядкують ці відносини обраному ними законодавству».

Альтернативні норми характеризуються наявністю декількох прив’язок. При цьому вибір однієї з прив’язок виключає подальше використання інших. Звичайно вони з’єднуються сполучником «або». Прикладом такої колізійної норми слугує ч. 1 ст. 42 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «Захист права власності та інших речових прав здійснюється на вибір заявника відповідно до права держави, у якій майно знаходиться, або відповідно до права держави суду».

Кумулятивні – це такі норми, в яких одночасно декілька прив’язок застосовується до одного правовідношення. При чому застосування однієї з прив’язок не виключає подальшого використання іншої[57]. Так, кумулятивна прив’язка використовується в ч. 3 ст. 3 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, а саме: «Якщо дитину усиновляє подружжя, з якого один є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий – іншої Договірної Сторони, повинні бути дотримані вимоги, передбачені законодавством обох Договірних Сторін». Прикладом кумулятивної прив’язки може слугувати і ст. 55 Закону України «Про міжнародне приватне право», де зазначено, що право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. Таким чином кумулятивні колізійні прив’язки передбачають застосування одночасно різні правові системи.

Формули прикріплення є результатом узагальнення найбільш розповсюджених двосторонніх колізійних прив`язок, визначення їх основних видів, які прийнято позначати латинською мовою.

Розглянемо найбільш відомі формули прикріплення.

1. Особистий закон фізичної особи (lex personalis), згідно з яким визначається правовий статус фізичної особи, її право- та дієздатність, а також особисті та інші права. Різновидами особистого закону фізичної особи є:

а) закон громадянства (lex patriae, lex nationalis) – означає застосування права тієї держави, громадянином якої є дана особа;

б) закон місця проживання (lex domicilii) – означає застосування права тієї держави, де відповідна особа постійно чи переважно проживає. Як інститут міжнародного приватного права lex domicilii вперше виник в 17 столітті в Голландії, а пізніше був визнаний іншими державами. На сьогодні lex domicilii визнається усіма державами з тією лише різницею, що в одних державах він має першочергове значення і перш за все в англосаксонських державах, а в інших – другочергове. Щодо цього інституту, то lex domicilii буває двох видів, а саме: за походженням і за вибором. Domicilii за походженням отримує кожна особа в момент народження, а domicilii за вибором може вільно отримати будь-яка особа замість domicilii за походженням. Для отримання domicilii за вибором необхідно, щоб особа фактично проживала у державі, яку вона обрала з наміром залишитися в ній назавжди.

Щодо першочергового застосування закону громадянства (lex patriae), то на його захист говорить той факт, що при його застосуванні набагато легше встановити особистий статус фізичної особи, тобто зв'язок з державою громадянства найбільш стабільний. Але велика кількість людей немає взагалі громадянства або має декілька, в результаті чого і виникає багато проблем як для них так і в межах міжнародних відносин. Так ось в цих випадках і є необхідність в застосуванні закону постійного місця проживання, тобто lex domicilii.

Необхідно зазначити, що сьогодні розширюється коло держав, які все частіше використовують так звану «змішану систему» особистого закону, тобто застосовуються обидва варіанти, що підвищує його ефективність.

Визначення правового статусу фізичної особи за особистим законом в змішаному варіанті знайшло своє відбиття в законі України «Про міжнародне приватне право», де в статті 16 зазначається, що «особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв’язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності – місце перебування. Особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.»

2. Закон «національності» юридичної особи (lex societatis) – використовується при вирішенні колізій законів, які пов`язані з правовим положенням іноземної юридичної особи. Дана формула прикріплення передбачає застосування права тієї держави, якій належить юридична особа.

Міжнародній практиці відомі різноманітні варіанти визначення «національності» юридичної особи, тобто при виборі ознак для визначення особистого статусу юридичної особи немає єдиної думки.

3. Закон місця знаходження речі (lex rei setae) – одна з стародавніх колізійних прив’язок, за допомогою якої визначається речово-правовий статут правовідносин і означає застосування права тієї держави, на території якої знаходиться річ для врегулювання відносин в сфері права власності, інших речових прав. Так, відповідно до п. 2 ст. 45 Мінської конвенції 1993 р. «право спадкування нерухомого майна визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно». Ця ж формула прикріплення використовується при визначенні права власності на нерухоме майно (п. 1 ст. 38 Мінської конвенції 1993 р.).

4. Закон країни продавця (lex venditoris) – означає застосування права тієї держави, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона – продавець. Це прив’язка вважається загальною субсидіарною, щодо усіх зовнішньоекономічних правочинів.

Закон країни продавця застосовується в дослівному його розумінні – до договору купівлі-продажу, а також в широкому розумінні – до інших приватноправових договорів. Таким чином центральною стороною в договорі купівлі продажу є продавець, а всі останні зовнішньоекономічні правочини конструюються по моделі цього договору і як, наприклад, в договорі про надання послуг центральною стороною буде право країни виконавця (ст.44 Закону Україні «Про міжнародне приватне право»).

5. Закон місця здійснення акту (lex loci actus) – ця прив’язка широко використовується в зобов’язальній сфері і означає застосування права тієї держави, на території якої був здійснений акт. Приватноправовий акт – це широке поняття, що охоплює різні приватноправові дії. Основними видами загальної формули прикріплення закону місця здійснення акту є закон місця укладення договору і закон місця виконання зобов’язань. Ці формули прикріплення мають субсидіарний характер відносно автономії волі сторін при регулюванні питань зобов’язального статуту і застосовуються виключно за відсутністю згоди сторін про вибір права.

а) З акон місця укладення договору (lex loci contractus) – означає застосування права держави, де укладено договір, та застосовується в сфері зобов’язального права. Відносно даної прив’язки існує проблема визначення місця здійснення договору, якщо він укладений між сторонами шляхом листування. Місце укладення договору по-різному тлумачиться в праві різних країн. Наприклад, в англо-американському праві договір вважається укладеним в тому місці, звідки відправлений акцепт, в країнах Європи – де отриманий акцепт. Тенденція сучасної практики спрямована на відмову від застосування даної формули прикріплення і перш за все тому, що категорія місця укладення договору трансформувалася із фізичної, реальної категорії в формально-юридичну.

б) З акон місця виконання договору (lex loci solutionis) – означає застосування права тієї держави, де зобов’язання, які випливають з договору, підлягають виконанню і вважається оптимальним варіантом регулювання питань зобов’язального статуту. В праві більшості держав прийнята наступна трактовка місця виконання зобов’язань, а саме мова йде про місце фактичної здачі товару, товаророзпорядчих документів або місце здійснення платежу.

6.Закон місця укладення шлюбу (lex loci celebrationis) – застосовується в законодавстві деяких країн, що регулює сімейні відносини, і означає застосування права тієї держави, на території якої укладений шлюб;

7. Закон місця заподіяння шкоди (lex loci delicti commissi) – означає застосування права тієї держави, на території якої була заподіяна шкода, і застосовується для регулювання деліктних зобов’язань. Принцип закону місця заподіяння шкоди виражений в п. 1 ст. 42 Мінської конвенції 1993р.: «зобов’язання про відшкодування шкоди, крім дій, що випливають із договору, та інших правомірних дій, визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої мала місце дія або інша обставина, що є підставою для вимоги про відшкодування збитків». Саме цей принцип знайшов своє відбиття і в розділі 7 Закону України «Про міжнародне приватне право». Але необхідно зазначити, що основним принципом сучасного вирішення деліктних зобов’язань є можливість вибору законодавства найбільш сприятливого для потерпілого.

8. Закон місця роботи (lex loci laboris) – означає застосування права країни, де здійснюється трудова діяльність, і застосовується в сфері міжнародних трудових відносин (основним винятком з даного правила є форма трудового договору).

9. Закон прапору (lex flagi) означає застосування права тієї країни, під прапором якої, наприклад, ходить судно. Цей колізійний принцип уявляє собою трансформацію прив’язки «особистий закон» застосовне до повітряних, водних та космічних об’єктів. Ці об’єкти є «умовною територією» держави прапору, тому для регулювання більшості відносин, які виникають на їх борту, в першу чергу, застосовується закон прапору. Основна сфера застосування - це сфера торгівельного мореплавства, міжнародні морські та повітряні перевезення.

10. Закон суду, який вирішує спір (lex fori) – це прив’язка односторонньої колізійної норми і означає застосування права тієї держави, суд якої розглядає справу з іноземним елементом. Колізійне питання вирішується судом на користь застосування власного національного права. Загальноприйнятою сферою застосування закону суду є міжнародний цивільний процес. Право країни суду цілком може бути застосовне до певного виду приватноправових відносин і може виступати альтернативою усім останнім формулам прикріплення. В законодавстві більшості держав передбачено, якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, суд вирішує справу на підставі свого національного права. В сучасній практиці і доктрині визнано, що «закон суду» – це «жорстка» колізійна прив’язка і слід максимально намагатися відмовлятися від її застосування.

11. Закон, обраний особою, яка здійснила правочин (lex voluntatis) – являє собою застосування права тієї держави, яку оберуть самі сторони. Дана формула прикріплення, яка ще має назву «автономія волі сторін «, спрямована на врегулювання договірні відносини з іноземним елементом і санкціонована законодавством сучасних держав і міжнародними конвенціями універсального та регіонального характеру. Як національне колізійне право, так і міжнародні договори виходять з того, що при вирішенні всіх колізійних питань в сфері договірних зобов’язань вирішальною є воля сторін. В 1991 році Інститутом міжнародного права[58] було зазначено, що автономія волі сторін є фундаментальним принципом міжнародного приватного права. Перш за все цьому сприяло закріплення даного принципу в міжнародних конвенціях, а саме: Кодексі Бустаманте, Римській конвенції щодо права застосованого до договірних зобов’язань 1980 р., Міжамериканській конвенції про право, що застосовується до міжнародних контрактів 1994 р., інші.

В Законі України «Про міжнародне приватне право» принцип автономії волі знаходить своє відбиття в ст.5, де зазначається, що учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин, при цьому такий вибір має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Сторони можуть обрати право щодо правочину в цілому, або його окремої частини, при цьому вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема при вчиненні правочину, на різних стадіях його виникнення тощо. Крім того, вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину але не можуть бути підставою для визнання правочину недійсним у зв’язку з недодержанням його форми.

Таким чином, як національне колізійне право, так і міжнародні договори виходять з того, що при вирішенні всіх колізійних питань в сфері договірних зобов’язань вирішальною є воля сторін. Право більшості держав передбачає абсолютну, необмежену і безумовну автономію волі сторін щодо вибору застосовного права. До таких держав відносяться: Вірменія, Австрія, Угорщина, Венесуела, Німеччина, Греція, Канада, Китай, Швейцарія та інші. За законодавством цих держав сторони можуть обрати як право держави з яким пов’язані їх правовідносини так і право держави з яким ці правовідносини не мають зв’язку. При цьому сторони припускають, що таким чином буде забезпечена найбільша об’єктивність. Однак обмеження можуть виникати і з інших причин. Як правило автономія волі виключається в договірних відносинах, об’єктом яких є нерухомі речі, тобто вибір сторонами права не може впливати на дію імперативних норм держави, з якою договір реально пов’язаний. Вибір права сторонами не може також обмежити чи порушити права, які набули треті особи до моменту вибору права або зміни раніше обраного права. Таким чином принцип свободи волі не повинен слугувати інструментом обмеження захисту інтересів споживачів та працівників, який гарантують імперативні норми вітчизняного правопорядку. Вибір права також не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах.

12. Закон найбільш тісного зв’язку (proper law) – означає застосування права тієї держави, з якою правовідносини найбільш тісно пов’язані, й застосовується як в зобов’язальному праві, так і в сфері деліктів, при регулюванні шлюбно-сімейних, спадкових, трудових відносин. Це приклад «гнучкої» колізійної норми, що відноситься до нового покоління колізійних правил, що має своє закріплення в таких правових актах: Конвенція про право, що застосовано до договірних зобов’язань, 1980 р.; Міжамериканська конвенція про право що застосовано до міжнародних контрактів, 1994 р.; закони про міжнародне приватне право Австрії, Угорщини, Швейцарії, інші. У США другий Звід законів про конфлікт законів в звісному шостому параграфі не тільки сприйняв цю норму, але й надав їй статус одного з основних колізійних начал, принципів. В законі України «Про міжнародне приватне право» вищезазначений принцип також знайшов своє відбиття, а саме в ч.3 ст.4 підкреслюється, що визначене згідно з колізійними нормами право не застосовується, якщо за всіма обставинами правовідносини мають незначний зв’язок з визначеним правом і мають більш тісний зв’язок з іншим правом. Сучасна особливість колізійного права полягає у відмові від «жорстких» колізійних норм, які засновані на одному критерії вибору права і застосуванні «гнучких» правил які враховують усі обставини справи. При поділі правовідносин на статути[59] до кожного окремого з них застосовується певне самостійне колізійне регулювання, тобто право тієї держави, з яким певна частина правовідносин найбільш тісно пов’язано. В такий спосіб передбачається врегулювання відносин, що містяться в альтернативних колізійних нормах, а також коли відбувається розщеплення колізійної норми, тобто коли правовідносини (спадкові) в цілому підпорядковуються одному правопорядку (особистому закону спадкодавця), а його окремі питання (спадкування нерухомості) – іншому (закону місця її знаходження).

До нового покоління колізійних правил відноситься і найбільш сприятливий закон для сторони. Застосування закону найбільш сприятливого для сторін є однією з сучасних тенденцій в колізійному регулюванні. Як правило, такі колізійні норми встановлюються для регулювання деліктних зобов’язань, шлюбно-сімейних відносин і спрямовані на захист слабкої сторони в такому зобов’язані. Встановлення подібних норм залежить від рівня розвитку суспільства, від того на скільки законодавець усвідомлює необхідність захисту своїх громадян в подібних ситуаціях.