Застереження про публічний порядок та імперативні норми в МПП.

Застереження про публічний порядок належить до числа загальних понять та є загальноприйнятим інститутом міжнародного приватного права.

Оскільки колізійна норма може обирати право будь-якої держави, а передбачити всі наслідки цього вибору неможливо, то з метою запобігання настання можливих негативних наслідків і вживається застереження про публічний порядок. Таким чином, призначення застереження – обмежити дію колізійної норми, вилучивши застосування іноземного закону, несумісне з публічним порядком країни суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, в міжнародних договорах та застосовується при визнанні і виконанні іноземних судових та арбітражних рішень.

Розрізняють позитивне й негативне застереження, які пов'язані із становленням концепції публічного порядку. Загальна позитивна концепція («франко-італійська») базується на сукупності матеріально-правових норм, які в силу принципової важливості для захисту суспільних і моральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного права (такі норми часто іменуються надімперативними). У даному випадку певні принципи і норми національного права мають особливе значення, тобто позитивне значення для держави.

Найчастіше позитивне застереження використовується при розгляді питань, пов’язаних зі спадкуванням нерухомого майна, з відповідальністю за умисне заподіяння шкоди, з суспільним станом особи (правове положення одружених жінок, усиновлених та інших), а також питань щодо іноземного інвестування (саме існування Закону України «Про режим іноземного інвестування» виключає можливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці норми кваліфікувати як норми публічного порядку у «позитивному» розумінні цього слова, чи належить вважати, що вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору призводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні обидві точки зору є ідентичними»[67].

Але виходячи з аналізу світового досвіду, майже повсюдно застереження про публічний порядок закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим механізмом звернення до іноземного права на основі колізійних норм. Негативна концепція (її джерела звернені до германської доктрини) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована. Згідно з цією концепцією публічний порядок повинен визначатися не через внутрішні матеріальні норми, а через негативні, неприйнятні властивості іноземного правопорядку. Реалізація такого підходу вимагає встановлення змісту іноземного права і перевірки його на відповідність правопорядку країни суду. Він вважається більш оптимальним з погляду судової практики та дозволяє тлумачити поняття публічного порядку, виходячи з концепції права конкретної держави.

Категорія «публічного порядку» в міжнародному приватному праві як в законодавстві так і в судовій практиці залишається невизначеною, тому і виникають труднощі, пов’язані з її застосуванням. Остаточна невизначеність поняття публічного порядку пов’язана з самою сутністю цієї категорії, яка пов’язана з історичними, політичними, соціальними, культурними факторами розвитку кожної держави. А оскільки ці фактори різняться в залежності від геополітичного становища країни та змінюються з плином часу, майже неможливим виявляється сформулювати на рівні доктрини якийсь єдиний підхід до визначення змісту та функцій «ordre public» як соціально-правового явища[68].

Негативне застереження про публічний порядок знайшло своє закріплення й в Законі України «Про міжнародне приватне право», у ст. 12 якого зазначено, що норма іноземного права не застосовується у випадках, коли її застосування призводить до результату, явно несумісного із засадами правопорядку України. Відмова у застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Таким чином на законодавчому рівні закріплено положення щодо захисту національного правопорядку від можливих негативних наслідків застосування іноземного правопорядку або визнання й виконання іноземного судового рішення.

Так, інститут застереження про публічний порядок – це форма захисту основних цінностей і принципів вітчизняної правової системи в сфері цивільного (свобода договору, рівність суб’єктів цивільного права, недоторканість власності), сімейного (свобода шлюбу, захист інтересів дітей та ін.), спадкового права(визнання певних прав спадкоємність за законом, черговість успадкування, повага волі спадкодавця та ін.) права. Серед країн, чиє законодавство може конфліктувати з вітчизняним правопорядком в якості приклада можна назвати мусульманські країни, тобто країни де існує релігійна система права. До правових інститутів відносяться такі, які не сприймаються вітчизняним публічним порядком, а саме полігамний шлюб, репудіація, влада чоловіка, а також норми, які обмежують правоздатність не мусульман та інші.

Вищезазначене можна проілюструвати на прикладі Італії. Так, в 1991 році апеляційний суд міста Мілану відмовив у застосуванні іранського закону про розлучення відносно подружжя, які проживали в Італії, на тих засадах, що іранський закон визнає репудіацію з боку чоловіка, яка є принизливою для жінок. На погляд суду, репудіація – це «інститут, який суперечить не тільки італійському публічному порядку, але і загальним принципам, які знайшли своє відображення в юридичній спільноті, частиною якої є Італія».

У теорії міжнародного приватного права інститут застереження про публічний порядок розглядається у співвідношенні з інститутом обходу закону. Виходячи з германської доктрини питання про обхід закону в міжнародному приватному праві є одним з випадків застосування застереження про публічний порядок тобто його можна розглядати як конкретний захід до попередження обходу закону в окремих сферах правовідносин. Але, очевидно, що ці два інститути мають одну й ту ж саму мету – замінити компетентний закон у спосіб lex fori, однак мають різні предмети регулювання. Предметом «обходу закону» є нікчемність угоди спрямованої на виключення об’єктивно застосованого права і як слідство застосування іншого права при чому усунення компетентного закону залежить від констатації наміру сторін порушити свій особистий закон. Предметом застереження про публічний порядок є виключення застосування іноземного права, так як воно проти ричіть публічному порядку держави суду

В останні роки питання щодо взаємодії колізійних і імперативних норм матеріального права перейшло із теоретичної до практичної сфери. Чи володіють колізійні норми пріоритетом по відношенню до імперативних матеріально-правових норм чи останні в силу своїх особливостей спроможні витісняти перші? І доктрина, і практика багатьох країн дійшли думки щодо існування «надімперативних» норм, які не є частиною «публічного порядку» і функціонуючи в обіходь «публічного порядку», діють в сфері міжнародного приватного права незалежно від колізійних правил, практично усуваючи їх. Саме ця ідея, щодо значення «надімперативних» норм знайшла своє вираження в конвенціях з міжнародного приватного права таких, як Римська конвенція про право, що застосовано до договірних зобов’язань 1980 р., яка допускає застосування імперативних норм не тільки країни суду, але і третьої країни; Гаазька конвенція про право, що застосовано до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986р.; Міжамериканська конвенція про право, що застосовано до міжнародних контрактів, 1994 р. та інші. Таким чином матеріально-правові норми, регулюючи певні міжнародні приватні відносини, перш за все зовнішньоекономічні, повинні розглядатися як спеціальні, так як вони регулюють конкретні міжнародні приватні відносини, і, відповідно повинні мати пріоритет перед іншими нормами внутрішнього права, в тому числі колізійними. «Надімперативні» норми застосовуються до того, як колізійна норма вкаже на компетентний іноземний правопорядок, і, таким чином виключає саму постановку колізійного питання. З вищезазначеного виходить, що норми національного матеріального права, для того, щоб мати ефект прямої дії, повинні володіти не просто імперативними властивостями с точки зору матеріального права, а саме особливими імперативними властивостями, які подолають силу колізійних, в тому числі імперативних правил, відсилаючи до іноземного права. І слід виходити с того, що, якщо по даному питанню існують одночасно імперативні колізійна і матеріальна норми, при чому перша відсилає до іноземного правопорядку, а друга передбачає застосування національного матеріального права, то пріоритет має матеріальна норма, тобто законодавець спеціально встановив матеріально-правову норму прямої дії, яка регулює відносини, в яких реалізується виключно державний інтерес. Про це свідчить і положення Закону «Про міжнародне приватне право», де в ст.14 закріплюється, що правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Крім того, суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв’язок з відповідними правовідносинами, при цьому суд повинен враховувати призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування чи незастосування. Повертаючись до питання співвідношення таких інститутів міжнародного приватного права як «обхід закону», «застереження про публічний порядок» та «імперативні норми, які мають особливе значення», то воно полягає у відмінності між суб’єктивним підґрунтям визнання недійсної угоди про застосовне право, не вимагаючи в подальшому застосування застереження про публічний порядок та імперативних норм прямої дії, та об’єктивним підґрунтям виключення застосування іноземного права і безпосередньо застосування імперативних норм прямої дії, не вимагаючи для цього використання норми про «обхід закону».

Взаємність та реторсія

Взаємність є одним з фундаментальних принципів рівності в сфері міжнародної співпраці та співдружності між державами. Взаємність уявляє собою одну з підвалин міжнародного приватного права, що знайшло своє закріплення і в доктрині міжнародного приватного права, і внутрішньому законодавстві, і міжнародних договорах. Принцип взаємності в міжнародному приватному праві не обмежується сферою дії колізійних норм, він включає і питання застосування матеріально-правових приписів, і перш за все правил, які визнають цивільно-правове становище іноземних фізичних і юридичних осіб виходячи з національного режиму і режиму найбільшого сприяння. Крім того до проблем, які пов’язані із взаємністю в різних сферах міжнародного приватного права також є: визнання і виконання іноземних судових рішень за умови визнання і виконання судових рішень у відповідній іноземній державі; виконання судових доручень іноземних судів при аналогічному виконанні доручень судів. Найбільш актуальне питання, яке пов’язано із взаємністю виникає при визнанні і застосуванні іноземного права. Одне з таких правил сформульовано в ст.11 Закону «Про міжнародне право» і полягає в наступному: суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Іншим правилом уточнюється розуміння такого виключення: якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.

В галузі приватноправових відносин, які ускладненні іноземним елементом, взаємності надається значення спеціального правового інституту, в якому виділяється «матеріальна» і «формальна» взаємність.

«Матеріальна» взаємність означає надання фізичним і юридичним особам – іноземцям в країні перебування повноважень аналогічних тим, що надаються їм у своїй державі. Безумовно, відмінність в праві різних держав обмежує можливість широкого застосування матеріальної взаємності.

«Формальна» взаємність передбачає зрівняння іноземців в країні перебування в правах і обов’язках з місцевими громадянами і юридичними особами. В міжнародному приватному праві переважає визначення правового режиму іноземців на підставі «формальної» взаємності.

З питанням щодо взаємності пов’язано введення так званих відповідних обмежень, тобто на принципах взаємності в міжнародних відносинах іноді застосовуються реторсії – заходи примусового впливу у відповідь на недружні дії іншої держави. Метою реторсії є відміна обмежень, встановлених окремою державою, що завдають необґрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інтересам іншої держави або її громадян. Україна,у разі встановлення обмежень дискримінаційного характеру щодо її фізичних чи юридичних осіб іншою країною, може застосовувати в порядку реторсії відповідні заходи стосовно фізичних чи юридичних осіб цієї країни. На відміну від принципу взаємності у випадку реторсії ініціатором незастосування іноземного права є виконавча влада.

Цілою низкою нормативних актів України закріплена можливість вжиття одного чи кількох видів заходів примусового характеру, а саме: обмеження імпорту, підвищення митних зборів, введення режиму ліцензування та квотування зовнішньоекономічних операцій, тощо. Відповідно до доктринальних положень міжнародного права, застосування заходів обмежувального характеру щодо конкретної іноземної країни не може вважатися порушенням принципу недискримінації.

Таким чином інститут взаємності і інститут реторсії мають багато спільного і їх використання призводить до незастосування іноземного матеріального права. Проте на відмінність від застереження про публічний порядок, відмова застосовувати іноземне право обумовлена причинами, які не пов’язані зі змістом матеріальних норм права. Крім того, підставою застосування інституту реторсії є дискримінаційні дії іноземної держави, а підставою застосування концепції взаємності є розбіжність колізійних прив’язок в законодавстві двох держав. Інститут взаємності та інститут реторсії починають діяти, якщо іноземні та виконавчі органи не проявляють належної поваги до вітчизняної політичної та правової систем.