Правила встановлення змісту та застосування іноземного права.

Колізійні аспекти подвійного громадянства та безгромадянства фіз.осіб.

За змістом ст. 1 Закону України «Про громадянство України» фізичні особи за ознакою громадянства поділяються на громадян України, іноземних громадян (підданих),осіб з подвійним громадянством (біпатридів) та осіб без громадянства (апатридів).В Україні визнані й закріплені у тексті вказаного Закону принципи, на яких базується законодавство України про громадянство: 1) єдиного громадянства —громадянства держави Україна, що виключає можливість існування громадянства адміністративно-територіальних одиниць України; 2) запобігання виникненню випадків безгромадянства; 3) неможливості позбавлення громадянина України громадянства України; 4) визнання права громадянина України на зміну

громадянства; 5) неможливості автоматичного набуття громадянства України іноземцем чи особою без громадянства внаслідок укладення шлюбу з громадянином України або набуття та припинення громадянства України фізичною особою внаслідок одруження чи припинення шлюбу або припинення громадянства України в зв’язку з такими обставинами другим з подружжя; 6) рівності перед законом громадян України незалежно від підстав, порядку і моменту набуття ними громадянства України; 7) збереження громадянства України незалежно від місця проживання громадянина України.Підставами для набуття громадянства можуть бути походження, територіальний принцип, прийняття до громадянства, поновлення у громадянстві, усиновлення, встановлення опіки чи піклування над дитиною тощо.

Отже, подвійність громадянства виникає внаслідок колізій законодавства різних країн щодо набуття і втрати громадянства, міграційних процесів, реєстрації шлюбів з іноземцями тощо.Слід зазначити, що біпатриди користуються правами і виконують обов’язки відносно держав, громадянами яких вони є. У п. 1 ст. 2 Закону України «Про громадянство України» закріплений підхід щодо біпатридів, відповідно до якого така особа у правових відносинах з Україною визнається лише громадянином України. Однак складними проблемами, що виникають в міжнародному приватному

праві й потребують свого вирішення стосовно біпатридів, є,наприклад, їх участь у приватизаційних процесах, реалізація ними права власності на землю, нерухоме майно, реалізація права на житло, освіту, виконання військового обов’язку1 і т. ін.2. Особливо відчутно проявляється це у випадку, коли біпатрид перебуває на території третьої країни,громадянином якої він не є.

Міжнародні морські перевезення. Конвенція ООН про морське перевезення вантажів 1978 р.

Традиційно перевезення товарів морем здійснюється двома засобами залежно від характеру товарів. Поперше, йдеться про фрахтування всього судна за договором морського чартеру (у такій засіб, як правило, перевозять зерно, вугілля чи нафту). Якщо виникає необхідність перевезення окремих партій вантажів, товар, як правило, вкладається у трюм або на палубу судна та перевозиться на підставі коносаментів. Якщо товари не перевозяться у контейнерах, коносаменти мають назву «бортові». Контейнерні коносаменти видаються контейнерними лініями для перевезення вантажів у контейнерах і мають характеристики, яких немає в інших видах коносаментів. Окрім названих існують ще й інші різновиди коносаментів. Спинимося стисло лише на трьох:1) чистий коносамент і коносамент із застереженням. Чистий коносамент є документом, що не містить додаткових застережень, які прямо констатують дефектний стан товару чи упаковки; 2) оборотні та на пред’явника. Коносаменти, як і векселі, можуть виписуватися на пред’явника і на конкретну особу або за наказом (ордерні); 3) наскрізний коносамент. Якщо морське перевезення складає лише частину загального перевезення, у зв’язку з чим відправнику зручніше отримати наскрізний коносамент, ніж укладати договори з кількома перевізниками, які повинні перевозити вантаж на подальших стадіях перевезення. Конвенція ООН щодо морського перевезення вантажів, 1 січня 1978 р., яка є чинною для України. Названа Конвенція застосовується до договорів морського перевезення, якщо порт навантаження чи порт розвантаження розташований на території однієї з Договірних країн або коносамент чи інший документ, що підтверджує договір морського перевезення, виданий в одній з договірних країн, а також в інших випадках, зазначених у Конвенції. Конвенція надає визначення коносаменту. Відповідно до положень, останній є документом, який підтверджує договір морського перевезення та прийом вантажу перевізником і згідно з яким перевізник є зобов’язаним здати вантаж проти цього документу. У змісті Конвенції значну увагу приділено питанням, пов’язаним з відповідальністю перевізника за втрату та пошкодження вантажу, серед яких є встановлення періоду, протягом якого перевізник несе відпо відальність, перелік підстав відповідальності та межі. Перевізник несе відповідальність за збиток, що є результатом втрати чи пошкодження вантажу, за затримку в його отриманні, якщо обставини, що призвели до цього, мали місце у той час, коли вантаж перебував у його веденні, якщо тільки перевізник не докаже, що він, його службовці чи агенти вжили всіх заходів для того, щоб уникнути таких обставин. Відносно живих тварин перевізник не несе відповідальності за втрату, пошкодження чи затримку у здачі, які є результатом будьяких ризиків, що властиві такому різно виду перевезень. Положення Конвенції також містять спеціальні правила щодо небезпечного вантажу. Так, наприклад, відправник вантажу зобов’язаний замаскувати вантаж або іншим відповідним засобом позначити вантаж як небезпечний. Коли відправник вантажу передає небезпечний вантаж перевізнику, залежно від обставин справи, перший повинен повідомити другому про небезпечний характер вантажу якщо це необхідно, про застережні заходи, яких необхідно вжити. Якщо це не буде зроблено, відправник вантажу повинен буде нести відповідальність перед перевізником за збитки, що мали місце внаслідок відвантажування такого вантажу. Положення Конвенції також врегульовують порядок видачі коносамента, визначають осіб, які мають право підписувати такий документ, відомості, які він повинен містити, та інші питання, що можуть виникнути в результаті морського перевезення вантажу.

Працевлаштування іноземців в Україні.

Регламентує працю іноземців в Україні ст. 8 Закону України про правовий статус іноземців, яка фіксує рівні права і обов’язки іноземців з громадянами України у трудових відносинах. Проте різні категорії іноземців мають різний обсяг таких прав. Так, іноземці, що постійно проживають в Україні, і біженці мають право займатися трудовою діяльністю на підставах і в порядку, установлених для громадян України. А іноземці, які іммігрували в Україну для працевлаштування на певний строк, повинні отримати дозвіл на працевлаштування, який видає державний центр зайнятості Мінпраці (крім тих іноземців, які прийняті інвестором у межах і за посадами (спеціальністю), визначеними угодою про розподіл продукції, для яких такий дозвіл отримувати не потрібно). У разі працевлаштування іноземців без відповідного дозволу, якщо необхідність цього дозволу передбачена законодавством України, настає адміністративна відповідальність для самих іноземців, а за порушення порядку працевлаштування іноземців — для посадових осіб підприємств, установ. Для іноземців, які тимчасово перебувають в Україні, можливостей для працевлаштування в українському законодавстві не передбачено. Крім того, іноземці не можуть призначатись на певні посади чи займатися певною трудовою діяльністю, якщо ці посади чи діяльність пов’язані з приналежністю до громадянства України (відповідно до законів України: «Про нотаріат», «Про адвокатуру», «Про статус суддів», «Про міліцію», «Про аудиторську діяльність» і т. ін.).

Правила встановлення змісту та застосування іноземного права.

Безпосереднє застосування іноземного права — це правозастосовчий процес, який здійснюється судом та іншими правозастосовчими органами (нотаріусами, органами державної виконавчої влади тощо) на підставі та в межах національного права згідно із загальновизнаними принципами міжнародного права, такими як суверенна рівність держав, самовизначення, невтручання у внутрішні справи.Юридичною підставою застосування іноземного права на території певної держави є колізійна норма. Суд не зобов’язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Але, якщо колізійне питання вирішене і застосуванню підлягає іноземне право, то суд повинен визначити зміст його норми. Першочергове завдання суду полягає в тому, щоб застосувати іноземне право так, як воно застосовується «у себе на батьківщині».Орган певної держави, який застосовує норми іноземного права, встановлює їхній зміст відповідно до офіційних тлумачень, практики застосування та доктрини.З метою встановлення змісту норм іноземного права суди та інші органи, які його застосовують, мають право звертатися за роз’ясненням до Міністерства юстиції України та до інших компетентних органів і установ в Україні й за кордоном або залучати експертів. Законодавець дозволяє особам, які беруть участь у справі, надавати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права. Якщо зміст норм іноземного права, незважаючи на Застосування іноземного права вжиті заходи, не встановлений, застосовуються норми права України.Необхідно зазначити, що ці положення були закріплені у ст. 7 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право».Значну роль у вирішенні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової допомоги, які містять зобов’язання сторін здійснювати обмін інформацією з правових питань. Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних,сімейних і кримінальних справах, яка підписана державами СНД 1993 року, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одному відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про практику його застосування установами юстиції (Мінська конвенція 1993 року, Кишинівська конвенція 2002 року). Аналогічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна.

29.Інститут публічного порядку. Застереження про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel) належить до числа загальних понять та є загальноприйнятим інститутом міжнародного приватного права. Призначення застереження – обмежити дію колізійної норми, вилучивши застосування іноземного закону, несумісне з публічним порядком країни суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, в міжнародних договорах та застосовується при визнанні і виконанні іноземних судових та арбітражних рішень.Розрізняють позитивне й негативне застереження, які пов'язані із становленням концепції публічного порядку. Загальна позитивна концепція (“франко-італійська”) базується на сукупності матеріально-правових норм, які в силу принципової важливості для захисту суспільних і моральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного права (такі норми часто іменуються надімперативними). Найчастіше позитивне застереження використовується при розгляді питань, пов’язаних зі спадкуванням нерухомого майна, з відповідальністю за умисне заподіяння шкоди, з суспільним станом особи (правове положення одружених жінок, усиновлених та інших), а також питань щодо іноземного інвестування (саме існування ЗУ „Про режим іноземного інвестування” виключає можливість застосування іноземного закону). Негативна концепція (її джерела звернені до германської доктрини) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована.Негативне застереження про публічний порядок (хоча воно й є значно поширеним), як і позитивне, не має чіткого змісту. Категорія “публічного порядку” залишається невизначеною, та на практиці виникають труднощі, пов’язані з її застосуванням.Нині негативна концепція публічного порядку має місце в деяких нормативних актах та включається до міжнародних договорів за участю України. Так, у ст. 291 Сімейного кодексу України вказано, що сімейне законодавство іноземних держав застосовується в Україні, якщо воно не суперечить основним засадам регулювання сімейних відносин, встановлених цим кодексом.

30. Невирішена проблема – це проблема (в 18ст.) прийняття чи не прийняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання.

Суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої, а закон останньої не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають ці відсилання (Польща, Росія, Австрія, Швейцарія; Угорщина – може визнаватися відсилання до власного права. СРСР – якщо іноземне право відмовлялося, тоді так. Незважаючи на розбіжності в чинному праві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Женевська конвенція – позитивне ставлення (1950р.).

31. Взаємність і реторсії. Україна, прагнучи до Європейської спільноти та взаємовигідного співробітництва з іншими країнами планети, активно виступає за розвиток економічних науково-технічних, культурних зв’язків з усіма країнами світу. На це спрямовані окремі положення внутрішнього законодавства та міжнародні договори.Доктрина міжнародного права закріпила положення про рівність країн, а тому країни є взаємозалежними. Кожна із країн має взаємно визнавати закони іншої країни незалежно від належності держави до тої чи іншої формації.Взаємність передбачає надання фізичним і юридичним особам іноземної держави певних прав за умови, що фізичні та юридичні особи України користуватимуться такими самими правами в тій країні. Наука міжнародного приватного права виділяє два види взаємності: матеріальну, за якої фізичні та юридичні особи-іноземці мають ту суму прав і повноважень, що й у своїй державі, та формальну, за якої іноземцям надаються права і повноваження, які випливають із місцевого закону; іноземні юридичні та фізичні особи можуть бути поставлені в рівне становище з місцевими за умови, що такий же підхід застосовується під час визначення статусу вітчизняних осіб у даній іноземній державі. На принципах взаємності в міжнародних відносинах іноді застосовуються реторсії- заходи примусового впливу у відповідь на недружні дії іншої держави.Метою реторсії є відміна обмежень, встановлених окремою державою, якщо ця держава вчинила заходів, що несуть необґрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інтересам іншої країни або її громадян.Україна у разі встановлення обмежень дискримінаційного характеру щодо її громадян чи юридичних осіб іншою країною може провадити в порядку реторсії відповідні заходи стосовно громадян і юридичних осіб цієї країни.Цілою низкою нормативних актів України закріплена можливість вжиття одного чи кількох видів заходів примусового характеру:обмеження імпорту;підвищення митних зборів;введення режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;введення індикативних цін у зовнішньоекономічній сфері тощо.

32. Поняття особистого закону фізичної особи. Особистий закон (lex personalis) відома у вдвох видах:- національний закон, або закон громадянства (lex patriae), т.я. закон цієї держави, в якій дане лице належить по своєму громадянству;- закон місця проживання (lex domicilii), тобто закон держави, на території якого дана особа вважається такою, що має "осілість" (це поняття загальне для всіх правових систем, але вони різними шляхами визначають місце, яке варто розглядати як місце осілості).

Особи, що не має ні звичайного місця постійного перебування, ні постійного житла, закон наділяє фіктивним місцеперебуванням, що стає їх юридичною прив’язкою, що визначає громадянський стан цих осіб. Засобами запобігти відсутності прив’язки є являється прив’язка по походженню (людина здобуває ту прив’язку, що на момент її народження мав її батько), що протиставляється прив’язці на вибір.