I. Семьи национальных правовых систем

ской власти, государственно-правовое объединение страны. Но
в Англии — прародительнице общего права (общего в том смыс-
ле, что оно вырабатывалось для всей страны, в противовес
местным обычаям) — назревшая потребность упрочения цен-
трализованной власти встретилась с развитой судебной прак-
тикой. Именно потому, что королевские вестминстерские суды
в силу особенностей социально-политического развития Анг-
лии того времени оказались наиболее мощным элементом го-
сударственной системы, отрабатываемые ими и закрепляемые
в протоколах решения (их логическая суть, идеи) стали преце-
дентами — образцами для решения аналогичных юридичес-
ких дел в будущем и тем самым приобрели значение материа-
лов, из которых в основном и сформировалась правовая систе-
ма Англии, а затем и некоторых других стран.

4. Религиозно-общинные (неотдифференцированные) юриди-
ческие системы — это такие системы регулирования, в кото-
рых юридические элементы функционируют в полной мере
необособленно от иных элементов. Они существуют в застой-
ном виде, находятся в состоянии, которое характеризуется свя-
занностью регулирующими формами традиционных обществ
(религиозными, обычно-общинными и др.). В соответствии с
этим правовые системы данной общности имеют облик догма-
тизированных, традиционных и в массовом правосознании вос-
принимаются в качестве таких, где основная регулирующая
сила — догма веры, религиозное учение, непогрешимая тра-
диция. «

Юридические системы рассматриваемой группы весьма раз-
нообразны, подчас уникальны по своим чертам. Они свойственны
в основном традиционным, застойным общественным структу-
рам феодального или еще более архаичного типа. Их можно
определить как застывшую во времени и перенесенную в се-
годняшние дни предысторию права. Это системы социального
регулирования, которые в силу особых экономических, поли-
тических, духовно-нравственных условий получают однобокое,
негармоничное развитие с известным приоритетом таких ре-
гулирующих форм, как религиозные, традиционные, обычно-
общинные и др.

Таковы, например, правовые системы, относящиеся к му-
сульманскому праву, господствующие в ряде государств Азии
и Африки. Социальное явление, именуемое мусульманским
правом, вообще представляет собой причудливое смешение

Глава девятая

 

юридических, религиозных, морально-философских элементов,
и слово «право», как считают специалисты по сравнительному
правоведению, применяется к этому явлению за отсутствием
другого¹. Мусульманское право, сложившееся еще в эпоху сред-
невековья и выступающее по большей части в качестве идео-
логической силы, по своим главным особенностям представля-
ет одну из сторон религии ислама².

По мнению Л. Р. Сюкияйнена, анализ мусульманского права
дает основание подчеркнуть ограниченность распространенного
в правовой литературе общего положения о том, что сила, созда-
ющая право,— государство. Необходимо учитывать вместе с тем,
что коль скоро речь идет о национальных правовых системах,
т. е. о праве в строго юридическом смысле, положения мусуль-
манского права приобрели юридическое значение главным об-
разом в результате деятельности государственных органов —
законодательных и в особенности судебных, осуществляющих
индивидуально-правовую, юридически-конститутивную дея-
тельность.

Религиозно-общинные (неотдифференцированные) юридичес-
кие системы, существующие в ряде государств Азии и Афри-
ки, носят застойный характер. Их своего¹ рода консервация во
многих случаях оказалась соответствующей интересам реак-
ционных социальных сил, правящих элит традиционных об-
ществ и — что еще существенней — колониальных государств.

5. Заидеологизированные правовые системы при авторитар-
ных режимах — группа «правовых систем, со структурной сто-
роны весьма близких к только что рассмотренной семье. В от-
личие от нее эти системы связаны с современным уровнем
цивилизации. Они призваны юридически «освятить» домини-
рование в обществе методов насилия, прикрыть и «облагоро-
дить» авторитарные, диктаторские режимы.

Вот почему для данной группы правовых систем с внешней
стороны характерно использование элементов современной

¹ Рене Давид пишет о них как о правовых системах «философского» или
«религиозного» характера. Термин «право» употребляется в этих системах
только за отсутствием иного термина (см.: Давид Рене. Основные правовые
системы современности. М., 1967. С. 45).

² Особенности мусульманского права и основанных на нем националь-
ных правовых систем освещены Л. Р. Сюкияйненом в статье «Мусульман-
ское право как объект общей теории права» (см.: Сов. государство и право.
1979. № 1. С. 29—34).

II. Правовая типология

юридической, правовой культуры, внешних институтов и ат-
рибутов правосудия, законодательства. Однако все эти эле-
менты служат ширмой, прикрывающей авторитарный режим,
построенный на внеправовом насилии; они являются сущес-
твенным компонентом идеологизированных фальсификаций.

Еще одна особенность рассматриваемой семьи правовых сис-
тем — заидеологизированность, т. е. всепроникающее господ-
ство претендующей на передовой статус догматизированной
теории, которая оправдывает доминирование насилия, исполь-
зуемого во имя «высшего блага» (нации, класса, «всеобщего
благоденствия» и т. д.). При этом в качестве «права» выступа-
ет идеологический постулат, попираются фундаментальные
права и свободы человека, отсутствует действительно незави-
симое правосудие.

Такие правовые системы, относящиеся к праву власти, можно,
пожалуй, именовать, как и соответствующие государства, то-
талитарными. Они, в сущности, отрицают юридическую зна-
чимость прав человека, идею общественного договора и в це-
лом носят публичный характер (хотя нередко и сохраняют
институты частного права).

П. Правовая типология

1. Типология (классификация) национальных правовых сис-
тем, их дифференцированные и интегрированные характерис-
тики могут проводиться по различным основаниям. При этом
нужно учитывать то решающее обстоятельство, что право —
конкретно-историческое социальное явление. В каждую исто-
рическую эпоху, при каждой цивилизации, в каждой стране
оно, как уже говорилось, отличается немалым своеобразием. С
научно-понятийной стороны исходное значение при рассмот-
рении этого своеобразия имеет понятие «национальная право-
вая система»¹, т. е. рассматриваемое в единстве с другими кон-
ститутивными правовыми явлениями право данного общества
(страны) как нормативное институционное образование исто-
рически конкретного социального организма в его единстве и
во взаимодействии с юридической (судебной) практикой и пра-
вовой идеологией.

¹ Слово «национальная» в приведенной формулировке условно: оно упот-
ребляется лишь с целью терминологически отграничить внутригосударствен-
ное право (в рамках конкретной страны) от международного публичного пра-
ва.

10-500

Глава девятая

 

Национальная правовая система — конкретно-историческ
социальная реальность, находящаяся в сложных взаимосвя-
зях и взаимодействии с другими частями данного общества
как системы: с экономическими отношениями, государством,!
политическим режимом, моралью, культурой, со всем комплек-
сом социальных институтов и ценностей, всеми подсистемам»
данного общества.

Вот почему нельзя признать приемлемой проводимую ря-
дом специалистов по сравнительному правоведению идею
«праве» как юридическом явлении, якобы существующем внеР
и независимо от государственных границ, например идею о
романо-германском праве, будто бы представлявшем собой
«право» и тогда, когда известные юридические принципы и
категории только еще разрабатывались университетами и су-
ществовали в виде явлений культуры («право университетов»).
Такого рода «право» в действительности представляло собой
не что иное, как формы правосознания, компоненты правовой
культуры, которые обретают качества права в юридическом
смысле лишь в той мере, в какой объективируются в правовых
актах конкретных западноевропейских стран, т. е. в националь-
ных правовых системах как нормативных институционных об-
разованиях¹.

Национальная правовая система в принципе характеризу-
ется в рамках страны единством, суверенностью. Хотя исто-
рия знает факты существования в пределах одной страны не-
скольких параллельно действовавших правовых систем (на-
пример, в эпоху феодализма), все же в конечном счете общей
тенденцией является формирование в стране единой суверен-
ной национальной юридической системы, рна выражает един-
ство общества как системы, выступает одним из проявлений
государственного суверенитета страны. Национальная право-
вая система как бы впитывает особенности экономического,
политического, исторического и национального развития стра-
ны, существующие в ней общественно-политические реалии,
специфику культурной и нравственной жизни общества, на-
ционального быта, правовых традиций и мышления. Это во мно-

¹ Весьма показательно, что и мусульманское право проявляет себя как
юридический феномен в той мере, в какой нормы шариата реально, фактичес-
ки функционируют в качестве принудительно поддерживаемых, общеобяза-
тельных правил поведения людей в той или иной арабской стране.

II Правовая типология

гом определяет фактическую роль и ценность данной право-
вой системы, ее положение в общей структуре социального
нормативного регулирования и, следовательно, соотношение с
другими регуляторами: моралью, религиозными и иными кор-
поративными нормами, неправовыми обычаями.

Национальная правовая система — единичное и конкретное
явление в плоскости правовой типологии. Особенности право-
вых систем тех или иных эпох и цивилизаций выражены так-
же в других понятиях — «исторический тип права», «семья
правовых систем», «укрупненная (логическая) система».

2 В понятии «исторический тип права» в обобщенных ха-
рактеристиках выражаются единые черты всех национальных
правовых систем, соответствующих исторически определенно-
му экономическому базису общества (типу собственности) —
поскольку, понятно, эти категории (активно используемые в
идеолого-партийных целях марксизмом) имеют право на су-
ществование со строго научных позиций.

С точки зрения ортодоксального марксизма (марксизма-ле-
нинизма) каждой классовой общественно-экономической
формации свойствен свой исторический тип права — рабовла-
дельческий, феодальный, буржуазный, социалистический. Де-
ление национальных правовых систем на эти „четыре типа и
образует основу ортодоксальной марксистской типологии пра-
ва. Под этим углом зрения понятие «исторический тип права»
стало ключевым в марксистско-ленинской правовой доктрине.
Его использование преследует цель «привязать» правовые сис-
темы данной эпохи к исторически определенному экономичес-
кому базису, к типу собственности на средства производства и
таким способом конкретизировать классовую сущность права,
зафиксировать конкретное социально-политическое содержа-
ние правовых систем. И это, по господствовавшему в советской
юридической науке мнению, будто бы открывало путь к пони-
манию глубинных закономерностей, свойственных националь-
ным правовым системам того или иного исторического типа.

Думается, в настоящее время с позиций строго научного
мировоззренческого подхода необходимо более корректно под-
ходить к истолкованию и использованию понятия «историчес-
кий тип права». Как основа правовой типологии оно может
рассматриваться, по-видимому, лишь по отношению к право-
вым системам государств, отличающихся сугубо классовой
направленностью, прежде всего государств с авторитарным

Глава девятая

 

политическим режимом, т. е. к юридическим образованиям, О1
носящимся к праву власти. В целом же, учитывая своеобразие
права как явления цивилизации и культуры, рассматриваемое
понятие — не более чем «общий фон» (к тому же ориентиро-
ванный на авторитарные политические режимы) для оценки
правовых систем, применительно к которым на более заметное
место выдвигаются иные критерии типологии — те, которые
характеризуют их в качестве семей правовых систем, а также
укрупненных (логических) систем.

3. Существенное значение имеет уже использованное ранее
понятие «семья правовых систем». В пределах одной или раз-
ных исторических эпох национальные правовые системы не-
редко специфичны с точки зрения юридического содержания.
Это и позволяет рассматривать ту или иную группу правовых
систем в качестве некоего единства — семьи. Обратим еще раз
внимание на то, что наиболее важной чертой, выделяющей
группу систем с юридической стороны, является свойственное
ей построение трех ее основных компонентов — права как сис-
темы юридических норм, юридической (судебной) практики,
правовой идеологии, — обусловленное особенностями способа
правообразования, историческими условиями.

Если ранее в советской юридической науке понятие «семья
правовых систем» рассматривалось как вторичное, вспомога-
тельное (по отношению к понятию «исторический тип») осно-
вание для подразделения национальных правовых систем на
группы, то ныне, в противовес догматической советской идео-
логии, ему нужно придать более весомое значение. Ибо как
раз в юридических особенностях права в немалой мере объек-
тивируются его черты как явления цивилизации и культуры.

Надо заметить также, что на особенности правовых систем,
быть может, в не меньшей степени, чем экономический базис
(собственность), влияет политический режим, прежде всего в
зависимости от того, является ли он демократическим или же
авторитарным. Как было показано ранее, одна из групп право-
вых систем (четвертая) потому и обособляется, что исходным
системообразующим фактором в ней оказывается заидеологи-
зированный авторитарный политический режим.

В общем же юридические черты, благодаря которым целые
группы правовых систем можно объединить в одну семью, сви-
детельствуют об относительной самостоятельности правовой
формы, о существенных особенностях технико-юридического

II Правовая типология

содержания права. Вследствие этого рассматриваемая категория
позволяет осмыслить долговечность тех или иных правовых сис-
тем, возможность их сохранения с юридической стороны на
разных этапах исторического развития (например, особеннос-
ти англосаксонского, романо-германского права в условиях фе-
одализма и буржуазного строя), а также выявлять важные
правовые ценности, складывающиеся в различных семьях, и
проводить на этой основе целеустремленный сравнительно-
правовой анализ. (Хотел бы заметить, что ранее при рассмот-
рении семей правовых систем я использовал понятие «струк-
турная общность».)

4. Хотя в основном понятие «семья правовых систем» охва-
тывает юридические особенности национальных правовых сис-
тем, оно отражает и социально-политическое содержание права
той или иной страны, свойственную правовой системе юриди-
ческую идеологию.

Будучи тесно связана со специально-юридическим содер-
жанием, идеологическая сторона семей правовых систем в ряде
случаев играет заметную роль. Наиболее отчетливо она выра-
жена в'религиозно-общинных системах, для которых харак-
терно господство религиозных догм, застойных традиционных
постулатов и т. д., а также в заидеологизированных системах
при авторитарных режимах. В романо-германском и англосак-
сонском общем праве эта сторона состоит в господстве юриди-
ческого мировоззрения — классического мировоззрения общес-
тва, где утверждается верховенство права.

Вместе с тем на весьма высоком уровне теоретических аб-
стракций возможно обособление в логическом плане юриди-
ческой и особенно технико-юридической сторон семей правовых
систем и формулирование на этой основе некоторых укрупнен-
ных (логических) систем юридического регулирования, кото-
рые позволяют объединить наиболее типические правовые
ценности. В зависимости от того, какой из элементов правовых
систем, сопряженных с основными формами правообразования
(законодательством установленные нормы или же юридичес-
кая, судебная практика), рассматривается в качестве основы
юридического регулирования, могут быть выделены две ос-
новные укрупненные системы, существование и особенности
которых уже учитывались в предшествующем изложении: нор-
мативно-законодательная и нормативно-судебная. Первая из
них представлена романо-германским правом, вторая — ан-
глосаксонским общим правом.

Глава девятая

 

5 Существенный интерес представляет оценка семей пра-
вовых систем и двух укрупненных (логических) систем

Разумеется, правовой прогресс, поступательное развитие
юридической формы социального регулирования так или иначе в
тех или иных темпах проявляются во всех семьях правовых сис-
тем Даже в религиозно-общинных правовых и заидеологизи-
рованных системах, хотя по большей части крайне медленно,
исподволь, сквозь столкновение противоречивых тенденций, но
все же происходит известное обособление юридического ин-
струментария, становление более или менее чистых юриди-
ческих институтов, эволюция, напоминающая эволюцию близ-
ких институтов в других семьях. Процесс этот значительно
усиливается, а подчас приобретает и доминирующее значение
в развитии всей системы социального регулирования в тех стра-
нах, где устанавливаются прогрессивные политические режи-
мы

Обратимся к оценке англосаксонского общего права. Конеч-
но, формирование общего прецедентного права, обусловленное
своеобразными историческими, социально-политическими ус-
ловиями Англии, можно охарактеризовать в качестве «особого
пути» в правовом развитии. Природа общего прецедентного
права такова, что в нем не может в полной мере развернуться
ряд свойств и особенностей права (в частности, его особеннос-
ти, связанные с нормативными обобщениями), из-за чего в из-
вестной мере не получают развития некоторые другие его ха-
рактеристики (например, системность).

И все же правовые системы англо-американской группы —
это эффективно работающие нормативные регулятивные меха-
низмы, отвечающие основным потребностям жизни общества
и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде немалым
числом государств. Они имеют ряд позитивных специальных
технико-юридических черт. Такие свойства юридического ре-
гулирования, как определенность и нормативность¹, выражаясь
в них несколько своеобразно, характеризуются все же достаточ-
но высоким уровнем. Эти системы оказались весьма динамич-

¹ Общее прецедентное право национальных правовых систем англо-амери-
канской группы отличается особым характером норм, но оно не лишено свой-
ства нормативности, как полагают некоторые авторы Напротив, норматив-
ность общего права благодаря принципу $1аге йесшз имеет весьма высокий
уровень

II Правовая типология

ными: сохраняя стабильность и незыблемость традиционных,
подчас архаичных начал юридического регулирования, они в
то же время могут приспосабливаться к новым технико-эконо-
мическим и социально-культурным условиям Иными слова-
ми, юридический инструментарий, которым располагает ан-
глосаксонское общее прецедентное право, можно рассматри-
вать в качестве значительной ценности, выражающей досто-
инства нормативно-судебной системы юридического регулиро-
вания, и имеющей уникальный характер.

Быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен
общего прецедентного права (судебно-нормативной системы).
Не образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи
на пути мирового правового прогресса?

Ведь строго говоря, римское частное право, являющееся ис-
торической первоосновой мировой юридической культуры и
правового прогресса, в своем первозданном виде представляло
собой правовую систему, создаваемую в основном при рассмот-
рении конкретных юридических дел, т. е., в сущности, в преце-
дентном порядке.

Ныне же этот путь характерен для единого европейского
права, в формировании которого значительную роль играет
люксембургский Суд европейских сообществ

Классическим может быть назван путь формирования и раз-
вития романо-германского права. Классическим потому, что
здесь в результате прямого правотворчества компетентных
органов, использования нормативных обобщений открывается
простор для развертывания тех качеств права, которые обра-
зуют главное содержание правовой культуры и наиболее пол-
но и всесторонне характеризуют правовой прогресс в общест-
ве.

Прямое правотворчество компетентных государственных
органов, свойственное нормативно-законодательным системам,
позволяет целенаправленно строить юридическую систему,
внедрять в нее данные юридической науки и практики, дости-
гать высокого уровня нормативных обобщений и в связи с этим
обеспечивать все то социально ценное, что сопряжено с норма-
тивностью права, с его формальной определенностью, систем-
ностью, иными его регулятивными качествами.

Другой вопрос, что этот позитивный потенциал был скован
исторически конкретными условиями развития тех или иных
стран и в средневековый, и в буржуазный периоды их исто-

Глава девятая

 

рии. В принципе же по самой логике нормативно-правовог
регулирования развитие правовой формы, выраженной в нор-
мативно-законодательной системе, является естественным ма-
гистральным путем, способным обогатить правовую культуру
наиболее значимыми специальными технико-юридическими
ценностями. Так и произошло в истории права, когда на базе
достижений римского частного права в эпоху Возрождения были
разработаны обобщенные положения, оказавшие столь силь-
ное влияние на развитие системного, кодифицированного за-
конодательства в странах континентальной Европы, а ныне во
все более возрастающих масштабах оказывающие воздейст-
вие и на правовые системы англо-американской группы.

В последующем в контексте утвердившихся политического
режима и идеологии некоторые из этих достижений восприни-
мались и советским правом, а ныне российским правом. Этот
процесс с географической и историко-социальной точек зре-
ния был подготовлен тем, что отечественное право возникло
именно на территории, охватывавшей в значительной степени
континентальную Европу и уже в той или иной степени имев-
шей соответствующие правовые традиции.

Вполне понятно поэтому, что в настоящей книге, целью ко-
торой является характеристика достижений, ценности права,
его правовых средств и механизмов, его роли в жизни общес-
тва, общетеоретические положения формулируются на основе
именно тех фактических данных (взятых главным образом из
отечественного права), которые соответствуют магистрально-
му пути правового прогресса в истории права и, следователь-
но, связаны в первую очередь с правовыми системами норма-
тивно-законодательного характера, к которым по главным своим
особенностям относится российское право. К тому же, по всем
данным, указанные юридические ценности имеют значение и
на перспективу: они несомненно войдут (и в передовых де-
мократических странах уже входят) в право современного граж-
данского общества.

6. Несколько соображений по поводу закономерностей раз-
вития национальных систем и их семей в современном мире.
Это развитие характеризуется сложными, многообразными,
порой противоречивыми, сталкивающимися тенденциями, среди
которых можно выделить ряд доминирующих.

Прежде всего должна быть отмечена тенденция, выражаю-
щая закономерности развития социально-политических отно-
шений на современной стадии цивилизации. Это все большее

II. Правовая типология

фактическое признание позитивной ценности тех достижений
юридической культуры, которые выражены в нормативно-за-
конодательной системе юридического регулирования. Данная
линия правового прогресса, обусловленная необходимостью
нормативного решения сложных проблем социальной жизни в
связи с научно-технической революцией, с всепланетным дви-
жением к свободе, с развитием товарно-рыночного хозяйства,
с углублением парламентаризма, ' рядом других социально-
экономических и политических процессов, отчетливо просле-
живается во всех странах развитой демократии.

В то же время утверждается ценность положений преце-
дентного права (уже говорилось об их развитии в едином евро-
пейском праве), да и законодательные решения практически
всех стран становятся вполне работающими юридическими
реальностями лишь после того, как они «пропущены» через
судебную деятельность и обогащены прецедентами.

Эти линии правового развития можно осветить и с несколь-
ко иной стороны. Многими исследователями подмечен факт
сближения юридических систем различных семей. Возникли
вариации правовых систем, вобравшие черты и романо-гер-
манского, и общего права: шотландское право, право Филип-
пин и др. И если в Англии, США и других странах общего
права усилилась (и притом в немалой степени) роль закона,
общих норм кодификации, то в странах континентальной Ев-
ропы тенденция формулирования все более абстрактных норм
породила закономерную по логике юридических систем встреч-
ную тенденцию: усиление роли судебных органов в процессе
юридического регулирования, развитие их индивидуально-пра-
вовой, созидательной правосудебной деятельности. И еще бо-
лее примечательным фактом является выработка в ходе пра-
вовой европейской интеграции, в частности Судом европейс-
ких сообществ, положений и конструкций, объединяющих, ка-
залось бы, несоединимое — качественно различные положе-
ния и конструкции континентального права и общего преце-
дентного права.

Чем объяснить сближение по юридическим, технико-кон-
структивным чертам правовых систем различных семей? Здесь,
видимо, ряд причин. Главная из них заключается, думается, в
том, что в современных условиях отчетливо проявилось опре-
деляющее значение для правовых систем их общецивилизаци-
онной, общекультурной основы, глобальных процессов интег-

Глава девятая

 

рации и утверждения свободы. Возможно, здесь есть и другое]
не менее важное основание. Нужно обсудить вопрос, не согла-
сующийся с традиционным видением данной проблемы (отра-
женным и в этой книге): не являются ли прецеденты — в не
сколько ином обличье — характерными и для романо-герман-[
ского права и, стало быть, одним из изначальных элементов
права вообще?

В целом же можно с уверенностью считать, что во всех пра-1
вовых системах современности определяющим фактором, от-|
ражающим отмеченные общецивилизационную и общекультур-
ную основу, единые общечеловеческие начала, права челове-
ка, является развитие всех стран в направлении современного
гражданского общества, вбирающего основополагающие цен-
ности цивилизации, среди которых важная роль принадлежит
основополагающим правовым ценностям, началам правозакон-
ности.

Глава десятая
Право России