Глава четвертая. Позитивное право

I. Право как институционное образование............................... 75

II. Нормативность права................................................................................ 87

III. Право и государство................................................................................... 98

IV. Фактор государства в формировании права................. 108

Глава пятая. Естественное право и позитивное право

I. Естественное право: сущность, соотношение

с позитивным правом............................................................................. 117

П. Ступени «восхождения» права..................................................... 126

III. Мораль и право: «суверенность»

и взаимозависимость.............................................................................. 133

IV. Коллизии в праве....................................................................................™ 141

V. Итоговые положения. Определение права....................... 149

Глава шестая. Сила права

I. Право как ценность.................................................................................. 160

П. Потенциал права......................................................................................... 168

III. Правовой прогресс.................................................................................... 180

Глава седьмая. Другие характеристики права

I. Структурированность права........................................................... 187

II. Субъективная сторона правовой действительности
и право................................................................................................................... 201

Глава восьмая. Право в действии

I. Правовое регулирование как научная категория.......... 209

II. Структура (построение) правового регулирования...... 223

VIII

Содержание

 

III. Типы и системы правового регулирования.

Правовой режим....................................................™.......-....-.......-............239

IV. Реализация и применение права. Правосудие..............251

V. Грани законности. Правозаконность........................................265

Глава девятая. Право: многообразие, дифференцированные
и интегрированные характеристики

I. Семьи национальных правовых систем................................27 6

П. Правовая типология.................................................................................281

Глава десятая. Право России

I. Исторические предпосылки. Советское право...............291

П. Российское право в переходный период.............................301

III. На пути к праву гражданского общества........................... 306

Несколько слов в заключение......................................................................... 310

Глава первая

I Науковедческие и философские подходы
, | и направления в правоведении

'*
/ч 1. Уровни изучения права

1. Право может исследоваться с двух основных сторон, и
соответственно этому существуют два основных уровня изуче-
ния права — практический и философский

Практический уровень относится к реальному функциони-
рованию права, к праву в практической жизни людей.

Право в практической жизни людей — явление, относящееся
к обыденным делам, к конфликтам, к согласованию сталкива-
ющихся интересов. Выражается и реализуется оно в законах,
правительственных постановлениях, судебных решениях, ад-
вокатских документах и, затрагивая, так сказать, прозу жиз-
ни, текущие дела и заботы, связано главным образом с дея-
тельностью законодателей, судей, нотариусов, следователей,
других юридических работников.

Поэтому то, что называется правом, изучалось с глубокой
древности и изучается до настоящего времени прежде всего
для того, чтобы будущие судьи, адвокаты, нотариусы, все юри-
дические работники лучше понимали смысл законов, увязыва-
ли их между собой и с иными актами, могли делать на их
основе правильные выводы, устраняя при этом возникающие
коллизии, несогласованности.

Надо заметить только, что с самых далеких времен общест-
во стремилось познакомить с юридическими знаниями все на-
селение, во всяком случае образованную его часть, деловых
людей и людей, связанных с государственным управлением.

Изучение права, подчиненное практическим задачам, осущест-
вляется аналитическим правоведением (наукой, тесно перепле-
тенной с самой юридической деятельностью, юриспруденцией и
называемой поэтому также аналитической юриспруденцией).
В новейшее время на данном уровне изучения права получила
развитие правовая социология.

2. Аналитическое правоведение (аналитическая юриспруден-
ция) представляет собой отрасль специальных знаний, изучаю-
щую в практических целях законодательство, юридические
нормы, права и обязанности, ответственность, другие право-

2 Глава первая

вые явления под углом зрения присущей им логики, система-
тики, юридических черт, связей и соотношений, юридической
техники и аналитики.

Это изучение осуществляется путем проработки текстов
законов и иных нормативных актов, судебных решений, слож-
ных юридических дел (казусов) и выражается в толковании
юридических положений, классификации юридических норм,
актов, юридических фактов, нахождении заложенных в них
юридических конструкций, смысла юридической терминоло-
гии, выработке на этой основе обобщений и определений. В
результате такой аналитической проработки материала, если
она достаточно квалифицирована, раскрывается детализиро-
ванная юридическая картина законодательства, практики его
применения, обнажается их юридическое содержание, отраба-
тываются наиболее целесообразные приемы и формы юриди-
ческих действий. Это позволяет правильно, полно и точно
рассматривать с юридической стороны конфликты, формули-
ровать правовые выводы о фактах действительности, выно-
сить судебные решения, давать юридические консультации,
составлять юридические документы, вести правовое обучение.

От степени развития аналитической юриспруденции во мно-
гом зависят качество и эффективность юридической работы, а
также юридическое совершенство законодательства и уровень
профессиональной подготовки юристов. Выработанные в ре-
зультате аналитических исследований обобщения, определе-
ния, классификации нередко воспринимаются законодателем
и переносятся в законы, в кодексы. Вместе с тем тут возможны
и издержки, теневые стороны, выражающиеся в крайнем фор-
мализме, излишней юридической усложненности или изощрен-
ности законодательства, юридической практики и специально-
го образования, навеянных догматическими разработками в
аналитическом правоведении.

Высокое развитие (в чем-то уникальное и непревзойденное)
аналитическая юриспруденция получила во времена Древ-
него Рима. Ее достижения отражены в Кодексе Юстиниана
(VI в. н. э.). Римские юристы видели содержание юридической
деятельности, связанной с аналитической юриспруденцией, в
трех основных ее компонентах: а^ег (руководить юридически-
ми действиями сторон), сауег (составлять формулы докумен-
тов), гезропйег (советовать). Один из известных ораторов и
юристов Рима говорил, что истинный законовед — «это тот,

I Уровни изучения права

кто ев гдущ в законах и обычном праве... и умеет подавать со-
веты, зести дела и охранять интересы клиента». Любопытно,
что в, 1ревнем Риме достижения аналитической юриспруден-
ции ко щентрировались в основном непосредственно в практи-
ческой работе юристов, в вырабатываемых ими правовых при-
нципа), в формулах, конструкциях, институтах, отличающих-
ся предельной логической завершенностью, строгостью, точ-
ностью,. А это в общем-то и формировало историческую и ло-
гическую почву для всей последующей аналитической юрис-
пруденции.

Достижения аналитической юриспруденции Рима, получив-
шие в Кодексе Юстиниана законодательное закрепление, поз-
же, через столетия, послужили основой для аналитической
работы средневековых юристов-толкователей (глоссаторов) и
в результате нашли обобщенное выражение в законодатель-
ных системах, в особенности романо-германского права, и ста-
ли базой для дальнейшего широкого развертывания юридико-
аналитических исследований.

В новейшее время во многом на фоне развития философии
права и правовой социологии, их растущей респектабельности
аналитическое правоведение зачастую стало оцениваться как
дисциплина низшего сорта, как юридическая догматика, для
которой якобы органически характерны схоластика, спекуля-
тивные построения, игра в понятия. ^

Действительно, такие отрицательные черты и крайности при
аналитическом подходе существуют, и возможность их прояв-
ления увеличивается в определенной политической и социо-
культурной обстановке (в основном тогда, когда результаты
юридико-аналитических исследований не реализуются в жиз-
ни, а наука начинает заниматься своими внутренними пробле-
мами). Но это — именно отрицательные черты и крайности, не
более; они не должны умалять практического значения анали-
тической юриспруденции — древнейшей специальной науки,
способной глубоко и тонко влиять на законодательство, на со-
вершенствование содержащихся в нем интеллектуальных эле-
ментов, на практическую деятельность, на развитие других
отраслей науки и культуры и на определенном уровне своего
развития превратившейся в высокое юридическое искусство
(один из первых русских правоведов так и называл ее — «за-
коноискусство»).

С этой точки зрения аналитическое правоведение является
своего рода логикой и математикой в области права, практи-

Глава первая

 

ческой деятельности юристов. И кстати, вовсе не слзчайно
методы, используемые в аналитической юриспруденции близ-
ки к тем, которые относятся к математической логике и мате-
матическому мышлению.

Поскольку характер и уровень развития аналити геской
юриспруденции, ее направления обусловлены потребностями

рабо-

юридической практики, требованиями законодательной

ты, то общемировоззренческие, философские концепций, иде-
ологические установки мало влияют на ее состояние.

Научные разработки в аналитическом правоведении по боль-
шей части конкретизированы, посвящены строго определен-
ным правовым институтам, категориям юридических дел. Вмес-
те с тем существует потребность и в специально-юридической
теории права, которая, в сущности, представляет собой «вы-
веденные за скобки» общие положения о законе, праве, право-
отношениях, юридических фактах и т.д. Появление такого на-
правления в юридической науке связано с именем Д.Остина, с
его книгой «Чтения по юриспруденции» (1832 г.)¹.

К аналитическому правоведению примыкает еще ряд ответ-
влений правоведения, отраслей юридических знаний. Среди
них заметное место в общем комплексе юридических наук
заняли история права и сравнительное правоведение. В ходе
углубленного анализа правового материала возникает необхо-
димость сопоставить действующие нормы с теми, которые су-
ществовали в прошлом и существуют сейчас в других странах,
попытаться увидеть тенденции правового развития, его специ-
фику в зависимости от особых исторических и социальных
условий. Впрочем, тут уже в аналитические проработки во-
влекается неюридический материал (а в советской правовой
исторической науке сообразно марксистским постулатам вни-
мание вообще было сконцентрировано на классовых отноше-
ниях, классовом господстве, а не на становлении и развитии
правовых начал, правовой культуре и т.д.). Да и в аналитичес-
ком правоведении, например при анализе способов толкова-
ния, тоже все чаще стали приниматься в расчет метаюриди-
ческие факторы, нередко в идеологизированном виде.

¹ В советской юридической науке такое направление общетеоретических
исследований обосновано О.С. Иоффе и М Д. Шаргородским в работе «Вопросы
теории права» (М., 1961).

I. Уровни изучения права

3.1 еперь о социологии права, которая наряду с аналитичес-
ким п >авоведением относится к практическому уровню изуче-
ния п шва.

Исг ользование социологических методов, широко развернув-
шееся в гуманитарных науках в нашем столетии, охватило и
право: ведение. Значительно распространены социологические
метод л в англосаксонском, и прежде всего американском, пра-
ве. Эт< I объясняется не только интенсивным развитием в стра-
нах 3: пада социологии, ориентированной главным образом на
практически значимые результаты, но и во многом юридичес-
кими особенностями самого англосаксонского общего права,
выраженного в основном не в кодифицированных (замкнутых,
логически стройных, структурированных) законодательных
системах, а в прецедентном «праве судей». Отсюда не только
ограниченность использования аналитического подхода (нет ни
достаточных предпосылок, выраженных в законодательстве,
ни потребностей), но и необходимость принимать во внимание
в процессе правообразования многообразие фактов социаль-
ной действительности — и экономических, и конъюнктурно-
политических, и психологических, и индивидуально-житейских,
и многих других, которые так или иначе влияют на выносимые
судьями решения.

Достижения правовой социологии, преимущественно ори-
ентированной на англосаксонское общее право, значительны.
Социологические методы используются и в иных правовых сис-
темах, в особенности при изучении причин преступности, эф-
фективности законов. Некоторые разработки в области правовой
социологии сделаны в советском правоведении, хотя реально, на
практике, социологические методы не оказали пока заметного
влияния на наше законодательство и практику его примене-
ния.

Иногда социологическое направление в изучении юридичес-
ких вопросов рассматривается как общетеоретическая наука —
социология права, претендующая на объяснение и самого фено-
мена права, и других фундаментальных юридических проблем.
Думается, что при использовании социологических методов в
праве доминирующим все же остается практический уро-
вень изучения права. Даже отдельные высказывания о праве
«вообще» правовых социологов, например таких выдающихся
американских юристов, как О. Холмс-младший, Р. Паунд, К. Ле-
веллин, — это не более чем попутные замечания, призванные

Глава первая

объяснять предмет социологических исследований и е^о ре-
зультаты (хотя, конечно же, они вплотную подводили к (пони-
манию более общих правовых вопросов, пусть даже и о] рани-
ченных своеобразным материалом англосаксонского сбщего
права).

Правовая социология весьма углубленно разработана в ин-
струментальной теории, в которой и многообразные мет аюри-
дические факторы, и собственно право, законодательстве, юри-
дическая практика получили интегрированное освещение под
углом зрения целостной концепции — единой системы средств,
направленных на достижение нужного правового результата.
По-видимому, это наиболее конструктивное научное направ-
ление развития правовой социологии, соответствующее одной
из перспективных тенденций науки, все более концентрирую-
щей внимание на механизменных процессах¹.

4. Вторым уровнем изучения правовой действительности
является философия права — отрасль философско-правовых
знаний, которая направлена непосредственно не на решение
задач практической юриспруденции, законодательства, а на
постижение сущности, предназначения и смысла права, зало-
женных в нем начал, принципов.

Философский подход в праве подчас приравнивается к рас-
пространению на право, на многообразные правовые явления
той или иной мировоззренческой, философской доктрины. Во-
обще, любая философская система, претендующая на универ-
сальность, общезначимость, вовлекает в поле своей философс-
кой интерпретации и право, другие правовые явления, опре-
деляет их место в жизни общества и человека.

Такое «втягивание» правовой проблематики в философское
осмысление действительности можно проследить во всех круп-
ных философских системах, начиная с античности.

В условиях советского общества единственной официально
признанной философией права была идеологическая дисцип-
лина, в которой категории диалектического и исторического
материализма распространялись на правовые вопросы.

Между тем философия права представляет собой особое и
самостоятельное направление в правоведении, специфический
уровень изучения собственно права. Причем даже с сугубо

¹ См.: Саммерс С. Роберт. Господствующая правовая теория в США//Сов.
государство и право. 1989. № 7. С. 109—116.

I. Уровни изучения права

фило(офских позиций самостоятельное философское осмыс-
ление правоведом того или иного явления оправдано постоль-
ку, поскольку оно рассматривается в единстве и в соотноше-
нии с парной позитивному праву категорией.

Исторически такой парной категорией в сфере правовых
явлен 1Й, складывающихся в государственной жизни, стала
категс рия «естественное право» и связанная с ней система гу-
манис 'ических взглядов и идеалов.

Пр< ности

мелькнувшая в трудах некоторых мыслителей антич-
сатегория «естественное право» явилась своего рода зна-

менем эпох Возрождения и Просвещения, антифеодальных
революций, набирающего силу мирового гуманистического дви-
жения. Она позволила оценивать действующее позитивное пра-
во, проводить его преобразование в направлении гуманизма и
свободы, все более наполнять его гуманистическим содержа-
нием, обусловливать его движение от права силы к гуманисти-
ческому праву гражданского общества.

Хотя категория естественного права не имеет до сих пор
корректного философского истолкования, она дает возможность
изучать право с широких мировоззренческих позиций, вести
его разработку в контексте гуманитарной мысли и гуманитар-
ного движения¹. Известным ответвлением в таком широком
мировоззренческом освещении права стала его характеристи-
ка с точки зрения морали (хотя тут и существуют с позиций
последовательного либерализма непростые проблемы).

В эпохи Возрождения и Просвещения высокое обществен-
ное значение приобрела категория прав человека. Именно в
категории прав человека гуманитарная мысль и гуманитарное
движение обрели стержень, глубокий человеческий и фило-
софский смысл. Можно предположить, что развитие филосо-
фии права пойдет в направлении, углубляющем понимание
тесной органичной взаимосвязи позитивного права и прав че-
ловека.

С этой точки зрения есть основания для конструирования
особой философско-правовой теории современного естествен-

¹ О достоинствах естественно-правового подхода см.: Четвериков В.А. Со-
временные концепции естественного права. М., 1988. С 13—И. Автор пишет:
«Позитивистский подход к праву характеризуется как дескриптивный», т.е.
«описывающий» содержание права.. Напротив, естественно-правовой подход
определяется как «проспективный», т.е. «предписывающий», каким должно
быть содержание права» (С. 14).

Глава первая

ного права (прав человека), призванной занять (наряду с а нали-
тическим правоведением) достойное место в общей структуре
общетеоретических знаний¹.