IV. Фактор государства в формировании права

1. Писаное право обретает юридическую жизнь (или теряет
ее, продолжает ее в измененном виде) в результате право-
творчества, которое представляет собой завершающую и кон-
ститутивную стадию формирования права.

IV Фактор государства в формировании права

Формирование права (правообразование) по своим исходным
началам носит объективно обусловленный, необходимый ха-
рактер. Начальная ступень правообразования — возникнове-
ние объективно обусловленной экономической, социально-по-
литической, нравственной или иной общественной потребности в
юридическом регулировании соответствующих отношений. За-
тем эта потребность преломляется в системе политических
отношений, в политическом, нравственном и правовом созна-
нии, в господствующем общественном мнении, когда склады-
ваются интересы и потребность получает адекватное или же
искаженное, деформированное, узкоклассовое выражение.

Непосредственно же правообразующее значение в процессе
формирования права имеет деятельность государства, его ком-
петентных органов. Именно деятельность таких органов по
формированию права и выступает в виде правотворчества.

Следовательно, правотворчество — это завершающая про-
цесс формирования права государственная деятельность, в ре-
зультате которой определенные положения через закон, через
иные источники получают статус юридических норм, высту-
пают в виде норм писаного права.

Понятие правотворчества — более узкое и в то же время
более качественно насыщенное. Оно глубже, чем понятие фор-
мирования права (правообразования), отражает активность
процесса. Понятие правотворчества охватывает, независимо от
того, выражено ли оно в едином разовом акте или в цепи сле-
дующих друг за другом операций, государственное признание
необходимости юридического регулирования, формирование
юридических норм, возведение назревших потребностей в дей-
ствующие писаные нормы.

Иными словами, правотворчество в принципе начинается
тогда, когда потребности общественного развития определи-
лись, необходимость правовых нововведений назрела и на этой
основе в процесс правообразования вступают компетентные
государственные органы. В результате правотворчества накап-
ливающиеся ранее предпосылки, потребности, интересы — все
то, что можно отнести только к возможности и необходимости
преобразований в действующей юридической системе, стано-
вится действительностью, юридической реальностью, вопло-
щается в правовых нововведениях. Пожалуй, только в отно-
шении частного права, в особенности в области договоров, надо
видеть, что спонтанно рождающиеся правовые реалии имеют

по

Глава четвертая

 

юридическую силу и не сводятся к одним лишь предпосылкам
(хотя действие общерегулятивного начала, общего санкциони-
рования и здесь свидетельствует о действенности общих прин-
ципов и черт правотворчества).

Указанные черты правотворчества таят в себе и опасность —
возможность не обусловленного требованиями жизни или не-
адекватного «творчества права», произвольных, несовершен-
ных, неэффективных законодательных решений. Это опасность
реальная и острая, особенно если учесть, что писаное право по
исходным характеристикам представляет собой право власти.

Таким образом, именно правотворчество призвано дать кон-
центрированное конечное выражение двум главным составным
процесса правообразования: объективно обусловленным тре-
бованиям социальной жизни, с одной стороны, и активной, твор-
ческой деятельности компетентных органов по выработке и
включению тех или иных норм в действующую правовую сис-
тему — с другой. Нарушение гармонии, единства этих двух
составных влечет за собой просчеты в правообразовании и де-
фекты права.

Отсюда ясно, что, хотя правотворчество относится к «пред-
регулятивной» фазе правовой системы, от этой фазы прямо
зависят не только состояние и эффективность последней, но и
особенности ее действия.

Итоги правового регулирования, данные о его результатив-
ности по каналу обратной связи так или иначе возвращаются
в сферу правотворчества. И правотворчество, выражаясь в
особых правоотношениях, находясь как бы за пределами пра-
вовой системы, призвано вместе с тем постоянно поддержи-
вать ее «боевое» состояние, обеспечивать ее соответствие по-
требностям социальной жизни, воплощение в ней передового
юридического инструментария и тем самым постоянно и ак-
тивно влиять на характер, ход и действенность правового ре-
гулирования.

2. В определенном ракурсе правотворчество может быть оха-
рактеризовано как разновидность государственной деятельнос-
ти, относящейся к сфере социального управления, деятель-
ности, в силу которой соответствующие нормы приобретают
качество таких, которые исходят от государства, принимаются
им.

Однако правотворчество — специфическая разновидность
социального управления. Эта деятельность состоит в том, что-

IV. Фактор государства в формировании права 111

*

бы ввести в правовую систему новые нормы, изменить или
отменить старые. Ничего другого, в том числе непосредственно
«управленческого», административного, эта деятельность не
включает.

Как бы то ни было,«государственный момент» является кон-
ститутивным на стадии правообразования; именно он опреде-
ляет принятие соответствующих актов государством. Только
будучи приняты государством, соответствующие нормативные
обобщения обретают свойства писаного права, становятся об-
щеобязательными нормативными положениями, поддержива-
емыми государственным принуждением. Отсюда вытекает не-
расторжимое единство содержания права и его формы, в
результате чего и создается право как институционное обра-
зование. Вовсе не случайно, что один и тот же государствен-
ный акт по большей части является актом правотворчества,
источником права, устанавливающим те или иные нововведе-
ния в правовой системе, и одновременно формой существова-
ния, бытия нормативных положений.

Впрочем, конкретное выражение «государственного момен-
та» в процессе правообразования (то, что называется способа-
ми правотворчества) и соотношение содержания права и юри-
дических источников находятся в зависимости от того, насколько
близко подступили требования естественного права, права как
стороны (аспекта) объективно обусловленной потребности к
самому позитивному праву как юридическому феномену, ка-
ковы его характер и реальная сила, уровень его воздействия
на юридическую систему, а также в зависимости от того, на-
сколько значительна направленность деятельности государ-
ственной власти на активное созидание, на творчество дей-
ствующей юридической системы.

С рассматриваемых позиций могут быть выделены два ос-
новных способа правотворчества (которые в правовых систе-
мах различных стран и эпох переплетаются, взаимодейству-
ют):

а) санкционирование государственной властью норм, кото-
рые сложились, реально существуют в виде фактического обы-
чая либо в виде нормативных положений, вырабатываемых
негосударственными образованиями данной политической сис-
темы (например, церковными учреждениями, общественными
организациями) или складывающихся в самом социально-пра-
вовом бытие рынка, в частно-правовой сфере (обычаи, дело-

Глава четвертая

 

вые обыкновения, договорные принципы и прецеденты при
диспозитивном регулировании и др.);

б) прямая правоустановительная деятельность компетент-
ных государственных органов, выраженная в правотворческих
решениях и закрепляемая в юридических нормативных или
иных актах компетентных государственных органов, которым
юридическая система придает значение формы писаного пра-
ва.

Заметим, что специфика большинства правовых систем пер-
вых фаз цивилизации, в том числе рабовладельческого и фео-
дального общества, состоит в том, что свойственное им господ-
ство фиксированных в обычаях непосредственно-социальных
(естественных) прав не требовало большего, чем простого санк-
ционирования обычных норм, придания им юридической силы
и тем самым превращения их в юридическое обычное право. И
хотя постепенно в актах судебных органбв, в исходящих от
государства сборниках обычного права нормативные положе-
ния перерабатывались с социальной и технико-юридической
сторон, государственный акт санкционирования оставался для
этих юридических систем доминирующим юридическим источ-
ником.

На первый взгляд весьма близки к только что указанным
нормативно-судебные системы англосаксонского общего пра-
ва, построенные на юридических прецедентах. Действительно,
прецедент нередко базируется на фактическом обычае, да и
само придание судебным актам общеобязательной силы может
быть интерпретировано в качестве своего рода обычая. Но все
же главное в прецеденте — это именно решение государствен-
ного органа, хотя и носящее индивидуальный характер^ реше-
ние, логическая суть, идея которого в соответствии с особен-
ностями структурного построения данных систем получает об-
щеобязательное значение.

Весьма показательно, что для юридических систем, которые
имеют своим историческим источником революционные акции,
насильствейное преобразование общественного строя, харак-
терна в качестве доминирующего способа формирования пря-
мая правоустановительная деятельность, выраженная в пра-
вотворческих решениях, главным образом в виде законов и
иных нормативных актов. При этом нельзя упускать из поля
зрения то, что такое доминирование дает известный простор
для ^т роизвола и, более того, для формирования права тота-

IV. Фактор государства в формировании права

литарного типа. С этой точки зрения «спонтанное» формиро-
вание права (и связанное с ним санкционирование) является
не только необходимостью, но и важной гарантией того, что
правовая система в той или иной мере выражает потребности
общества и по существенным параметрам защищена от госу-
дарственного произвола.

3. Несколько соображений о правотворческой деятельности
и правотворческом акте. Правотворчество — сложное соци-
альное явление, имеющее ряд граней, сторон, о которых уже
говорилось. Если же рассматривать правотворчество только под
углом зрения его фактического содержания, образующих его
организационных действий, то оно охватывается понятием «пра-
вотворческая деятельность».

Правотворческая деятельность выражается в правотворчес-
ких актах (решениях), т. е. в юридических действиях, которые,
как и всякие юридические акты, порождают те или иные пра-
вовые последствия, в данном случае последствия, выражен-
ные в принятии определенных положений в качестве юриди-
ческих норм.

Объективированный в документальном виде акт правотвор-
чества является юридическим источником соответствующих
юридических норм и одновременно формой их юридически-
официального бытия, существования. Таковы, в частности, нор-
мативные юридические акты, прецедентные судебные акты¹.
"Причем здесь, при характеристике юридических источников,
под актом понимается уже не юридическое действие как тако-
вое, а действие внешне объективированное, внешнее выраже-
ние государственной воли в ее документальном виде, т. е. акт-
документ, что и характерно для писаного права.

В соответствии с характером внешних форм бытия юриди-
ческих норм различаются три основных вида юридических
источников²:

¹ В свое время была высказана конструктивная мысль о том, что юридичес-
кие источники являются одновременно и формами установления, и формами
выражения юридических норм (см.: Правотворчество в СССР. М, 1974).

² Необходимо обратить внимание на обоснованность и плодотворность ис-
пользования специального термина «источник права» при характеристике форм
установления и выражения юридических норм. Ведь соответствующие объек-
тивированные формы являются носителями юридических норм, причем эта их
функция обусловлена как раз тем, что существует единство (во всяком слу-
чае, в принципе, в основе) между формами установления и выражения юри-
дических норм. Да и с фактической стороны и юридические нормативные акты,

Глава четвертая

а) нормативный юридический акт,

б) прецедентный судебный акт,

в) санкционированный обычай.

В некоторых правовых системах (в частности, при их ста-
новлении) значение юридических источников приобретают
формы правосознания, правовой идеологии.

Как свидетельствует история права, одной из доминирую-
щих тенденций в развитии юридических источников является
повышение удельного веса нормативных юридических актов,
в наибольшей мере соответствующих природе права как пись-
менного феномена, его свойствам (в особенности определен-
ности юридических норм), актов, которые способны обеспечить
целенаправленное, динамичное развитие данной правовой сис-
темы и в то же время наиболее целесообразны и удобны на
практике. Характерно, что даже для тех примитивных, нераз-
витых правовых систем рабовладения и феодализма, в кото-
рых господствовал санкционированный обычай, закономерна
тенденция издания сборников обычаев, опирающихся на них
судебных решений, со временем формулируемых все более
обобщенно, что и означает утверждение права в качестве нор-
мативного институционного образования.

Указывая на принципиальное единство актов правотворчес-
тва и форм выражения права, на их совмещение в юридичес-
ких источниках, необходимо учитывать и существующие меж-
ду ними различия. Такие различия выражают функциональ-
ные особенности актов правотворчества как правотворческих
решений и форм существования юридических норм. Подчас
это проявляется внешне в том, что может произойти известное
разъединение «в натуре» форм установления и форм выраже-
ния юридических норм. Функция акта правотворчества разо-
вая, она состоит в строго индивидуальном воздействии на пра-
вовую систему: ввести новую норму, отменить устаревшую и
т.д. Функция выражения права длящаяся, стабильная: быть
носителем действующих юридических норм, «местом» их ре^
ального бытия.

и санкционированные обычаи есть не что иное, как именно источники, т. е.
единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы.

Отсюда понятно, почему предложения о замене термина «источник права»
многозначным и потому неопределенным термином «форма права» не были
восприняты ни наукой, ни практикой.

IV. Фактор государства в формировании права

Дополнительно несколько слов о необходимости строгого
различения следующих ранее упомянутых понятий: «право-
творческое решение», «юридическая норма», «нормативный
юридический акт». Если правотворческое решение представ-
ляет собой итоговое действие, которое вносит те или иные пре-
образования в нормативное содержание правовой системы, а
юридическая норма есть результат правотворческого решения,
то нормативный юридический акт — это уже акт-документ,
внешняя форма бытия официального «пребывания» юридиче-
ских норм¹.

4. Главным, наиболее развитым, соответствующим природе
самого права видом правотворчества является системное, ко-
дификационное правотворчество.

Здесь правотворчество осуществляется, как правило, не пу-
тем формулирования и введения в правовую систему отдель-
ных, изолированно взятых юридических норм (хотя и такой
порядок правотворчества в ряде случаев необходим и в прак-
тической жизни широко распространен), а путем формулиро-
вания и введения в правовую систему юридических норм по
целым блокам, укрупненным группам, отраслям права, т. е.
путем кодификации.

В связи с этим следует заметить, что кодификация нужда-
ется в более точной общетеоретической обрисовке. Дело в том,

¹ Ударение на правотворческой функции нормативных юридических актов
в определении их природы было сделано А. В. Мицкевичем (см.: Мицкевич
А. В. Акты высших органов Советского государства. Юридическая природа
нормативных актов высших органов государственной власти и управления
СССР. М., 1967; его же. Правотворческое значение нормативного акта//Сов.
государство и право. 1965. № 11. С. 49—57; Общая теория советского права. М.,
1966. С. 136).

Вместе с тем ясно и то, что указанный подход не должен приводить к
умалению другой (специфической) функции источников права, в том числе
нормативных актов, — их значения как формы реального бытия права. Как
полагал И. С. Самощенко, нельзя ни отождествлять характеристики норма-
тивных актов как источника и формы права, ни отдавать предпочтение одной
из них (см.: Самощенко И. С. Некоторые вопросы учения о нормативных актах
социалистического государствах/Правоведение. 1969. № 3. С. 29).

К этому следует добавить лишь то, что в кодифицированных областях за-
конодательства происходит известное структурное размежевание актов в со-
ответствии с указанными функциями: внешней формой бытия права являют-
ся в основном кодифицированные акты, а преимущественно правотворческая
функция выражается в актах утверждения (о введении в действие кодекса) и
в актах, вносящих изменения и дополнения в кодексы.

что кодификация нередко рассматривается просто как форма
систематизации в праве, в одном ряду с инкорпорацией, кото-
рая действительно является формой систематизации, упоря-
дочения уже изданных актов, их помещения по тому или иному
критерию в единые сборники. Между тем главное в кодифика-
ции — это как раз то, что она представляет собой наиболее
совершенный и естественный, органичный для развитых нор-
мативно-законодательных систем вид правотворчества, при
котором обеспечивается единое, согласованное и упорядочен-
ное нормативное регулирование данного вида отношений и тем
самым достигается системное развитие всего нормативного
материала.

В тех отраслях права, где нормативный материал выражен
в отработанных кодифицированных актах, единичное право-
творчество (т. е. такое, которое происходит путем формулиро-
вания отдельных, изолированно взятых юридических норм)
осуществляется, как правило, путем внесения дополнений и
изменений в кодифицированные акты. Во всяком случае, оно
должно осуществляться таким образом.

Уровень совершенства права во многом зависит именно от
отработанности кодифицированных актов. Посредством коди-
фицированных актов происходит оптимальное, соответствую-
щее природе права и требованиям современной цивилизации
развитие правовой системы. В кодифицированных актах нахо-
дят свое преимущественное выражение нормативные обобще-
ния, происходит подчинение всего нормативного материала
общим принципам и нормам, его интеграция и дифференциа-
ция. В связи с тем что кодификация проводится в основном по
отраслям права, а каждая отрасль права отличается юриди-
ческим своеобразием, в кодифицированных актах возможно
выявить и в обобщенном виде закрепить юридическую специ-
фику отрасли, свойственного ей юридического режима.

Глава пятая
Естественное право и позитивное право

I. Естественное право: сущность,
соотношение с позитивным правом

1. Право как оправданная свобода поведения опирается по
большей части на известные идеальные (идеологические), иные
организационные, нормативные формы — на мораль, корпора-
тивные нормы, а также нормы, выраженные в законах («мож-
но» то, что закреплено в юридических нормах, в нормативных
актах общественных объединений или в нормах морали).

Но есть и права, которые напрямую, непосредственно выте-
кают из социальной жизни, независимо от каких-либо идеаль-
ных (идеологических), организационных, нормативных форм
опосредования и с которыми мы уже встречались при рас-
смотрении первобытнообщинного строя.

Такие права могут быть названы непосредственно-социаль-
ными. Они являются непосредственными в том смысле, что
существуют и действуют безотносительно к тому, объективи-
рованы ли они в каких-то опосредствующих внешних формах
или нет.

Вместе с тем с терминологической стороны точнее (и в боль-
шем согласии с терминологическими традициями) именовать
указанную группу прав естественными, т.е. такими, которые
являются выражением натуральной жизни общества, напря-
мую даны естественным ходом вещей, а не выдуманы, не изо-
бретены людьми. По отношению к ним право как юридическое
явление и выступает в качестве позитивного права — права,
которое создается людьми, выражено в писаных нормах, со-
держится в нормативных документах.

2. Существование естественных (непосредственно-социаль-
ных) прав и их роль в обществе охватываются идеей естест-
венного права — одного из крупных достижений гуманитар-
ной мысли в истории человечества. Смысл идеи естественного
права в ее различных вариациях и ответвлениях состоит как
раз в признании того, что наряду с правом, создаваемым в
государстве людьми, т.е. позитивным правом, существует ес-
тественное право, которое представляет собой более глубокий,

Глава пятая

 

основательный, исходный в жизни людей феномен и источни-
ком которого является сам естественный порядок вещей — в
обществе, в природе.

Поскольку этот феномен в рамках рассматриваемой идеи
сопоставлялся с действующими законами, позитивным правом,
единым в стране, то и ему придано общее значение и оно по
образцу позитивного права представлялось как нечто единое¹.

В действительности же речь в данном случае идет об от-
дельных правах (заметим в этой связи, что оправдана поста-
новка вопроса и о естественных, непосредственно-социальных
обязанностях). Во многих случаях это в высшей степени высо-
козначимые, глубокие, исходные, но все же именно отдельные
права — право народов на определение своей судьбы, право
прийти на помощь народу — жертве агрессии, право на экви-
валент в экономических отношениях, права человека и др. Мы
видели, что в первобытных обществах естественные, непос-
редственно-социальные права, выраженные в мононормах-обы-
чаях, функционировали как прямой регулирующий фактор.

Хотя такого рода естественные права могут получить и дей-
ствительно получают сразу или со временем ту или иную иде-
альную (идеологическую) нормативно-организационную фор-
му опосредования (юридическую, моральную, в виде обычаев
и др.) и тогда выступают как юридические, моральные и иные
права, они могут действовать и реально действуют сами по
себе, вне форм нормативного опосредования (в том числе вне
юридической формы).

Постановка вопроса о социальных явлениях, обозначаемых
в этой работе в качестве естественных прав, по-видимому, от-
носится к числу тех, которые исторически обоснованы идеей
естественного права, а ныне назрели, как говорится, «витают в
воздухе». Так, в частности, может быть отмечена высказанная

¹ По мнению В.Н. Кудрявцева, «на привычной для нас материалистической
почве трудно возродить идеи естественного правах (см.: Кудрявцев В.Н. О
правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 7). Но
дело-то как раз в том, что именно на материалистической почве (быть может,
только не на «привычной») идеи естественного права находят себе наиболее
прочную опору. Эти идеи в высшем, демократическом выражении (естествен-
но-правовое требование свободы личности) опять-таки в полном согласии с
современными философскими представлениями об окружающей действитель-
ности коренятся в самых истоках человеческого бытия.

I Естественное право: сущность, соотношение с позитивным правом 119

в литературе мысль об объективных (реальных) нормах¹, об
объективной нормативности². Ведь объективные нормы, харак-
теризующие обычные, повторяющиеся отношения и, следова-
тельно, требования объективных закономерностей, условий
жизнедеятельности людей, в своем функционировании могут
выражаться только в непосредственно-социальных правах.
Реализуя такого рода объективные нормы, естественные пра-
ва как раз и «модифицируют» их в идеальные ценностные сис-
темы³, в том числе в систему позитивного права, причем во
всех случаях через определенную сложившуюся идеальную и
фактическую инфраструктуру социального регулирования,
важнейшими компонентами которой являются дозволения и
запреты.

Таким образом, следует признать упрощенным взгляд, в со-
ответствии с которым позитивное право и происходящие в нем
изменения напрямую связаны с экономикой, идеологией и т. д.
Процесс тут более сложен: объективно обусловленные требо-
вания, продиктованные жизнью — экономикой, идеологией и
др., во-первых, идут через всю инфраструктуру социального
регулирования данного общества и через его сложный меха-
низм «выходят» на право, а во-вторых, преломляются в этой
инфраструктуре через ее наиболее глубокий слой — естест-
венные права.

Можно предположить, что эти объективно обусловленные
требования проходят в данном слое своего рода «социальную
обработку» и получают первичный идеологизированный облик
и силу, которые необходимы для того, чтобы они включались в
систему нормативного регулирования и стали в ней определя-
ющим фактором (хотя при этом, особенно при неблагоприят-
ных социальных условиях, сохраняется опасность, что они ста-
нут основой произвола и своеволия).

В итоге можно прийти к следующему выводу: если в усло-
виях цивилизации право (позитивное право) занимает централь-
ное место в инфраструктуре социального регулирования, то ее
исходным элементом, отправным, активным фактором, прелом-
ляющим требования экономики, другие объективно обуслов-
ленные требования общества, являются естественные права.

¹ См: Яковлев А.М. Право и объективные социальные нормы//Труды
ВНИИСЗ. М, 1974. С. 19—35.

² См.: Лукагиева Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986. С. 17 и ел.

³ См. там же. С. 44.

Глава пятая

 

3. Фиксируя только что сформулированный итоговый вы-
вод, нужно вместе с тем ясно представлять, что непосредствен-
но-социальные права, которые воспринимаются в качестве ес-
тественных, — явления конкретно-исторические.

К ним (при достаточно широкой трактовке рассматриваемой
категории) принадлежат некоторые элементарные требования
повседневной жизнедеятельности, такие, в частности, как им-
перативы «старшинства», «очередности», «первенства». Исто-
рически они интерпретировались по-разному. В свое время в
качестве естественных понимались и такие со временем ухо-
дящие в прошлое и даже оцениваемые ныне как реакционные
требования, как кровная месть, композиция, выкуп. В обста-
новке обычно романтизируемых революционно-насильственных
акций значение источника произвольно трактуемых естествен-
ных прав приобретает так называемое революционное право-
сознание — основа для оправдания произвола, бесчинств, рас-
прав.

Коренной поворот в понимании, да и в самом существе естес-
твенных прав произошел в XVIII — XX вв. В эпоху Возрожде-
ния человечеству второй раз (после Христовых откровений) при-
открылись глубины, смысл и предназначение человеческого
бытия. Из бесчисленного множества диктуемых природой прав
(нередко иллюзорных, полумифических, обманных) сверкнуло
светом и обаянием право всех прав, заложенное в самой осно-
ве общества, — Право Свободы Человека.

И вот начиная с буржуазно-демократических революций
XVIII — XX вв. и особенно в современную эпоху, отодвигая и
даже отбрасывая все другое, естественное право становится
прямым выражением глубинных, первородных требований
жизни общества, его мирозданческого предназначения, скачка
от мертвой, безвариантной природы к свободе, в соответствии
с которым в центре жизни общества должен стать свободный,
полный достоинства «суверенный» человек.

С учетом сказанного становится ясным, почему в нынеш-
нюю эпоху, в условиях современного гражданского общества
естественное право, обусловленное самыми глубинами челове-
ческого бытия, раскрылось в облике неотъемлемых, приро-
жденных прав человека, его высокого достоинства и стату-
са. Права эти — не просто естественные, но именно неотъем-
лемые, прирожденные: они представляют собой прямое и им-
перативное требование, проистекающее из самых недр, глубин

I Естественное право, сущность, соотношение с позитивным правом 121

жизни общества, выявляют его смысл и предназначение. В
соответствии с этим центральным элементом политической,
экономической, духовной жизни людей стало естественно-
правовое требование свободы личности.

В рассматриваемом отношении следует признать обоснован-
ной мысль А. Козулина, полагающего со ссылкой на М. Ма-
мардашвили, что права человека — как раз характерная чер-
та «взрослого состояния человечества»¹.

4. Крутой поворот в существе и понимании естественного
права в XVIII — XX вв., вполне понятно, решающим образом
повлиял и на позитивное право. Это влияние уже не ограничи-
валось тем, что многообразные непосредственно-социальные
права, рождаемые жизнью традиционных обществ, вызывали
к жизни адекватные обычаи и прецеденты. Естественно-пра-
вовое требование свободы личности потребовало основатель-
ных законов, кодексов, конституции.

Смысл этих законов в том, чтобы очертить границы свободы
личности (политической, экономической) и юридически обес-
печить ее. Признавая исключительную важность свободы в
экономике — частной собственности, рынка, конкуренции, надо
полагать все же, что ключевым элементом, выражающим в об-
ласти либеральных взглядов отмеченный ранее поворот в ес-
тественном праве, является сфера позитивного права (тем бо-
лее что через нее реализуется и экономическая свобода), его
направленность, место в жизни общества — право, которое
теперь под воздействием естественно-правовых требований
«настроилось» на свободу, на свободу личности. Недаром и Ф.Ха-
ек, научные свершения которого нередко соотносятся чуть ли
не с одним рынком, уделял не меньшее внимание категории
правозаконности.

Возьму на себя смелость сделать и более основательное пред-
положение. На мой взгляд, впервые по-современному конструк-
тивные основы либеральной теории, во многом предвосхищая
последующие разработки Ф. Хаека, были сделаны еще в конце
XIX — начале XX вв. русскими правоведами Б. Чичериным,
П. Новгородцевым, Б. Кистяковским, И. Покровским, Л. Петра-
жицким, И. Михайловским, С. Гессеном, провозгласившими не-
обходимость возрождения естественного права.

¹ См.: Козулин А. Права личности для «взрослого» человечества//Общест-
венные науки и современность 1991. № 6. С. 33

5-500

Глава пятая

 

И тут важны детали, которые на первый взгляд могут пока-
заться не очень существенными. Прежде всего не случайно,
что подобные выводы были сделаны именно правоведами. Ис-
тинная либеральная теория может по-настоящему утвердить-
ся как раз через современное («либеральное») право, которое
на основе персонифицированной частной собственности, дру-
гих объективных реалий свободного общества одно только и в
состоянии быть носителем и гарантом свободы личности.

И другая немаловажная деталь. Либеральные взгляды рус-
ских правоведов прошли своего рода испытание на прочность,
закаливающую огранку. Это связано не только с преодолением
распространенного, внешне привлекательного мнения о пред-
назначении права быть проводником и средством мессианско-
го внедрения морали, «минимума нравственности» (о данной
проблеме — несколько дальше). Не менее серьезное значение
для отработки самой основы либеральных взглядов стало твор-
ческо-концептуальное противостояние теориям В. Соловьева и
его сторонников, отстаивающих (как и нынешние привержен-
цы «прав человека второго поколения») необходимость реали-
зации через позитивное право права человека на достойное
существование.

К несомненным заслугам русских правоведов-либералов (осо-
бенно И. Покровского, С. Гессена) следует отнести такую пос-
ледовательно либеральную трактовку этого социального пра-
ва, в соответствии с которой должны устраняться фактичес-
кие препятствия на пути развития личной свободы граждан и
в то же время ни в коей мере не снижаться стимулы к реали-
зации творческой энергии каждого человека, а социальное пе-
рераспределение при необходимости сводится к обеспечению
прожиточного минимума и условий для образования. Приме-
чательно, что именно такая либеральная интерпретация права
на достойное существование позже, в 1930—1940 годах, полу-
чила развитие и была реализована в передовых, либерально-
демократических странах, в ведущих современных концепци-
ях прав человека.

В разработках российских правоведов-либералов были на-
мечены пути дальнейшего углубления либеральной трактовки
права, которая, как надеется автор этих строк, находит извест-
ное выражение в институциональной концепции. Именно пото-
му, что, по Б. Чичерину и Б. Кистяковскому, право — не просто

I. Естественное право: сущность, соотношение с позитивным правом 123

«свобода, определенная законом»; представляется непрелож-
ным, что свобода в современном мире — это как раз свобода,
обретшая свое бытие, свою реальную жизнь через закон, че-
рез право как нормативное институционное образование, че-
рез правозаконность.

5. Значительное влияние естественного права на действую-
щую юридическую систему проявляется даже в условиях то-
талитарного общества, в котором право хотя и сохраняет из-
вестный позитивный потенциал, но все же в целом является
реакционной системой, не соответствующей требованиям со-
временной цивилизации.

Анализ советского законодательства, его функционирования
при доминировании тоталитарно-административных порядков
свидетельствует о том, что даже в условиях советского тота-
литаризма можно было констатировать известное прогрессив-
ное влияние на позитивное право и юридическую практику
тех непосредственно-социальных прав, которые относятся к
гражданам, к человеку.

Быть может, одним из наиболее наглядных примеров такого
влияния в условиях советского общества являлся порядок стро-
ительства гражданами домов на праве личной собственности,
а также порядок имущественного возмещения при их сносе.
Гражданин по действовавшему в условиях Советского союзно-
го государства законодательству, многие положения которого
сохранились в России, в случае сноса его жилого дома получал
довольно широкие юридические права на возмещение и на по-
лучение реального жилья; но для этого он, конечно же, должен
был иметь право собственности, т.е. и жилой дом должен был
быть построен на законном основании, и сам гражданин в дан-
ный момент должен был обладать соответствующим юриди-
ческим правом. А если нет? Если, например, жилой дом пос-
троен самовольно? Имел ли гражданин в этом случае юриди-
ческое право на возмещение, предусмотренное законом?

Ответ на последний из поставленных во