Тема 1. Проблемы процессуального права и доказательственного права как межотраслевого института процессуального права

Тема 1. Проблемы процессуального права и доказательственного права как межотраслевого института процессуального права

Понятие процессуального права и проблемы судебного права. Вопрос о процессуальном праве и единстве процессуальных отраслей. Концепция судебного права. Понятие юридического процесса. Понятие юридического процесса и процессуального права как теории.

Понятие и содержание теории доказательств и ее соотношение с доказательственным правом. Понятие и признаки теории доказательств. Понятие, цели, содержание, структура и методы теории доказательств. Доказательственное право. Структура и содержание.

Методологическая основа теории доказательств. Понятие и значение метода и методологии в юридической науке. Теория познания – методологическая основа теории доказывания. Отличие процесса познания от процесса доказывания. Теория отражения и ее значении в теории доказывания. Особенности ретроспективного познания. Два уровня отражения и два уровня доказывания. Понятие и признаки факта. Понятие и признаки информации. Понятие и признаки знания.

 

Тема 2. Понятие, свойства и классификация доказательств

Вопрос о понятии доказательств в науке теории доказывания.Донаучная (архаическая) концепция, понятие доказательств как факта, «двойственная концепция», информационная концепция доказательств, «смешанная» или «синтезированная» теория доказательств, «прагматическая» модель понятия доказательств, «системная» концепция доказательств.

Относимость и допустимость доказательств. Правила допустимости доказательств, правило надлежащего субъекта доказывания, правило надлежащего источника, правило надлежащей процедуры, правило «плодов отравленного дерева». Проблема «ассиметрии» доказательств. Достаточность и достоверность доказательств. Классификация доказательств. Основания для классификации. Доказательства личные и предметные. Источники и средства доказывания. Первоначальные и производственные. Обвинительные и оправдательные. Прямые и косвенные.

 

Тема 3. Цель, предмет и пределы доказывания

Понятие, содержание и характер истины в уголовном и гражданском процессе. Понятие объективной и формальной истины. Понятие истины в философии в зависимости от гносеологической модели познания. Предмет доказывания и предмет исследования. Структура и система предмета доказывания. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовным делам. Вопрос о предмете доказывания на различных стадиях процесса. Пределы доказывания.

 

Тема 4. Процесс доказывания

Понятие процесса доказывания. Процесса доказывания как познавательного и удостоверительного процесса. Понятие этапов (элементов) процесса доказывания и их значение. Понятие процесса доказывания как познавательно-практической, логической и психологической деятельности. Представление, собирание, проверка, исследование, оценка, использование доказательств в судопроизводстве. Оценка доказательств: понятие стороны основания. Принцип свободы оценки доказательств. Понятие внутреннего убеждения как основания, результата метода и критерия оценки доказательств. Понятие совести при оценки доказательств. Особенности доказывания в различных стадиях уголовного процесса. Особенности доказывания в стадии возбуждения уголовного дела. Особенности доказывания в стадии назначения судебного заседания. Особенности доказывания в стадии апелляционного, кассационного и надзорного производства.

 

Тема 5. Вопрос о бремени и о субъектах доказывания в уголовном
и гражданском процессе

Бремя доказывания и обязанность доказывания в уголовном и гражданском процессе. Понятие бремени доказывания как обязанности доказывания, как субъективного права. Понятие бремени доказывания в английской системе доказательств. Понятие бремени доказывания как самостоятельного правового явления.

Вопрос о субъектах доказывания в уголовном и гражданском процессе. Критерии отнесения участников процесса к субъектам доказывания. Классификация субъектов и участников процесса доказывания в уголовном и гражданском процессе.

 

 

Тема 6. Показания подозреваемого и обвиняемого как вид (источник) доказательств в уголовном процессе

Понятие, предмет и значение показаний подозреваемого, обвиняемого. Понятие и предмет показаний обвиняемого. Понятие и предмет показаний обвиняемого. Значение показаний подозреваемого и обвиняемого

Виды и особенности показаний подозреваемого, обвиняемого. Процессуальные гарантии достоверности показаний подозреваемого и обвиняемого.

Оценка показаний подозреваемого, обвиняемого.

 

Тема 7 Показания свидетелей и потерпевших в уголовном процессе показания свидетелей и объяснения сторон и третьих лиц в гражданском процессе

Понятие и предмет показаний потерпевших и свидетелей в уголовном процессе. Факторы, влияющие на достоверность показаний свидетелей и потерпевших и процессуальные гарантии их достоверности. Стадия восприятия. Стадия сохранения и стадия воспроизведения. Показания свидетелей в гражданском процессе. Объяснения сторон и третьих лиц как средство доказывания в гражданском процессе. Понятие, виды, особенности оценки.

 

 

Тема 8 Формы использования специальных знаний в процессе и их доказательственное значение

Понятие и формы использования специальных знаний в процессуальных отраслях права. Понятие специальных знаний, отграничения их от обыденных, научных и правовых. Формы использования специальных знаний в уголовном и гражданском процессе.

Заключение эксперта в уголовном и гражданском процессе. Понятие, структура и содержание. Основания и критерии оценки.

Заключение и показания специалиста в уголовном процессе. Понятие заключение специалиста, отличие от заключения эксперта по процессуальному порядку получения и по уровню решения задач на основе специальных знаний. Содержание и структура. Особенности получения стороной защиты и стороной обвинения. Показания специалиста.

 

ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ

Тема 1. Проблемы процессуального права и доказательственного права как межотраслевого института процессуального права

Понятие процессуального права и проблемы судебного права

2.Понятие и содержание теории доказательств и ее соотношение с доказательственным правом

Методологическая основа теории доказательств

Вопрос о понятии доказательств в науке теории доказывания

Относимость и допустимость доказательств

Достаточность и достоверности доказательств

Классификация доказательств

Предмет доказывания и предмет исследования

Структура и система предмета доказывания. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовным делам. Вопрос о предмете доказывания на различных стадиях процесса

Пределы доказывания

1 Понятие, содержание и характер истины в уголовном процессе

Наиболее дискуссионным понятием в процессуальном праве является понятие истины как цели доказывания. Вопрос об установлении объективной истины как цели доказывания в процессе рассмотрения и разрешения дела поднимался неоднократно. Для русской правовой науки конца XIX – начала XX веков было отрицание объективной истины, отрицание возможности ее достижения в области судебной деятельности. При этом правоведы ссылались на особенности судебного исследования, которые, по их мнению, позволяют установить только юридическую, формальную истину, или же распространяли на деятельность суда общие положения агностицизма о невозможности познания объективной действительности. И.В. Михайловский (1905) указывал: «задачей всякую, а значит и уголовного суда должно быть не стремление к отысканию безусловной, материальной истины, а стремление к истине юридической». Н.Н. Розин, В. Случевский, Д.Г. Тальберг, С.И. Викторский, С.В. Познышев также придерживались этой позиции. «О полной несомненности не может быть и речи в области судебного исследования, и в делах судебных судья вынужден по несовершенству средств человеческого правосудия удовлетворяться по необходимости лишь более или менее высокой степенью вероятности». Западные ученые придерживаются также необходимости и возможности достижения только формальной истины. В частности А.М. Уилшер писал (1947) о том, что «даже в делах уголовных не является необходимым представление доказательств настолько решительных, чтобы они не оставляли никакого сомнения». Радбух, Цу-Дон, Г. Ноукс также считали возможной достижение только формальной истины.

В советской уголовно-процессуальной и гражданско-процессуальной науке господствовала доктрина необходимости и возможности установления объективной материальной истины. В частности, авторы Теории доказательств указывали на то, что в уголовном процессе следователь, прокурор, суд познают, доказывают только строго определенную часть того, что произошло и в тех пределах, которые необходимы для выполнения стоящих перед ним задач: раскрыть преступление, установить виновных и обеспечить справедливость наказания, назначаемого судом. Именно в этом смысле достигаемая истина является истиной относительной. В то же время требование ст. 20 УПК РСФСР о необходимости полного объективного и всестороннего установления обстоятельств дела, а также требование ч.1 ст. 14 ГПК РСФСР предполагало обязательное установление объективной истины. «Суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон». В гражданско-процессуальной литературе высказывается мнение о том, что принцип объективной истины действовал до 1996 года (И.В. Решетникова). Однако при этом часть авторов настаивают на том, что «Ложная идея, что по современному гражданско-процессуальному праву России перед судом не ставится цель получения верного знания о фактических обстоятельствах дела повторяется в работах и других авторов» (М.К. Треушников). Однако, А.Т. Боннер, М.К. Треушников, Э.М. Мурадьян, С.Ф.Афанасьев считают необходимым и возможным достижение истины в гражданском производстве. И.В. Решетникова, И.Г. Медведев считают, что достижение истины нельзя считать целью доказывания. Например, И.В. Решетникова указывает: «…цель гражданско-процессуального доказывания как единого процесса познания – разрешение гражданского дела или совершение процессуального действия на основе установления обстоятельств, имеющих значение для дела или для совершения процессуального действия». В уголовно-процессуальной науке также нет единства взглядов на необходимость и возможность достижения истины в уголовном процессе. В частности, Е. Мизулина не считает необходимым установление истины по уголовному делу, и именно эта идея была заложена в УПК РФ. О необходимости установления процессуальной, формальной, а не объективной материальной истины пишут В.М. Бозров и А.П. Гуськова. Иной позиции придерживаются такие ученые как В.А. Азаров, З.Д. Еникеев, З.З. Зинатуллин, Г.А. Печников. Они отстаивают позицию о том, что целью доказывания в уголовном процессе является объективная истина.

Представляется, что сложность вопроса заключается в самом понимании истины в уголовном процессе. Так, только в философии мы сталкиваемся с несколькими понятиями истины. Очень убедительно это показала А.Г. Коваленко В своей работе «Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве». Интересно проследить понятие истины в зависимости от гносеологической модели познания. Н.В. Бряник вводит в научный оборот понятия гносеологических моделей в рамки, которых укладываются любые воззрения на природу познавательной деятельности, на знание и истину. В соответствии с первой объективистской – реалисткой моделью истина – это та мера, в соответствии с которой устанавливается соответствие нашего знания подлинной природе самих вещей. Эта модель замешана на учении Аристотеля, Платона, развита и продолжена Марксом и Лениным. Вторая гносеологическая модель - конструкционистская – трактует истину как то, что находится в полном ведении субъекта и замыкается в кругу его деятельности. По Канту, истина представляет собой согласованность знаний с законами мыслительно-рассудочной деятельности, а соответственно заблуждение – несогласованность знаний с законами рассудка. Позицию Беркли можно определить как расхождение (рассогласованность) принадлежащих знанию положений с законами логики и ставит под сомнение вопрос об их истине. В соответствии с символической гносеологической моделью истина является подлинным свидетельством слияния энергий двух центров бытия – познаваемого и познающего, отсюда истинное означает подлинное: «лишь словом… разрешается познавательный процесс, объективируется то, что было до слова еще субъективным и даже нам самим не являлось как познанная истина». Если говорить о трактовке объективной истины в процессуальном праве, то в этом случае под объективной истиной понимают также различные вещи. Так в литературе утверждается, что истина должна носить объективный и абсолютный характер (А.А. Старченко). Истина объективна и сочетает в себе элементы абсолютной и относительной истины в единстве (Д.М. Чечот), категории абсолютной и относительной истины неприемлемы для судебного познания Л.А. Ривлин, М.Л. Якуб, О.В. Иванов). А.Г. Коваленко справедливо считает, что юридическая наука и практика дифференцируя фактическую и правовую стороны рассматриваемых судебных дел, давно, помимо судебной истины, оперирует понятиями истины факта, материальной истины, процессуальной, формальной истины, истины права, которые у разных авторов несут своеобразие подхода исследователя к анализируемой проблеме.

При анализе проблемы истины в процессуальном доказывании необходимо учитывать следующие моменты: 1) деятельность по доказыванию – это деятельность которая сочетает в себе три элемента: а) практическую деятельность; б) логическую деятельность; в) психологическую (что означает убедил – значит доказал); 2) над доказыванием довлеют субъективные интересы сторон, даже в публичном уголовном процессе – это тоже интересы. В связи с этим Маркс утверждал, что если бы математические аксиомы задевали интересы людей, они наверняка опровергались бы и «самое научное» знание неотделимо от такого убеждения. А.Г. Коваленко справедливо говорит о том, что над судебным познанием довлеет тяжесть максимального бремени субъективных факторов.3) определяя истину в процессе необходимо считать ее категорией не научной, а весьма практичной, конкретной, которая включает в себя как вопросы факта, так и вопросы права и в этом смысле соединяя как объективистско-реалистскую, так и конструкционистскую, так и символистическую модели понимания истины.

Представляется, что под истиной в судебном познании (доказывании) необходимо понимать соответствие решений, принятых по делу тем обстоятельствам, которые подлежали установлению и оценке для принятия этих решений на основе соответствующим (отражающим) эти обстоятельства доказательствам.

Таким образом, под истиной необходимо понимать правильное, адекватное отражение доказательств обстоятельств дела, правильную оценку доказательств субъектами доказывания, а также соответствие решений по делу нормам права или общим принципам.

Пределы доказывания

Пределы доказывания – необходимая и достаточная совокупность доказательств, которая, будучи собранной по делу, обеспечивает правильное его разрешение путем установления искомого комплекса обстоятельств, подлежащих доказыванию. Пределы доказывания, в первую очередь определяются предметом доказывания. Предмет доказывания – это то, что нужно доказать. Пределы доказывания это количественно-качественный показатель системы доказательств, благодаря которой факт или обстоятельство считается доказанным. Пределы доказывания отвечают на вопрос доколе же нужно доказывать, чтобы факт или обстоятельство считались доказанным.

Пределы доказывания, с одной стороны включают требование обеспечить необходимую и достаточную полноту (глубину) познания, а с другой – выражают требование надежности результатов познания. Если предмет доказывания охватывает обстоятельства, подлежащие установлению делу, как фактическое основание для решения вопроса об ответственности или разрешения спора, то пределы доказывания охватывают доказательственный материал, относящейся к обстоятельствам, подлежащим установлению по делу, и позволяющий сделать о них достоверные выводы для установления предмета доказывания.

Пределы доказывания определяются с помощью свойства относимости доказательств. В пределы доказывания включаются только допустимые доказательства. Авторы теории доказательств предлагают кроме понятия пределов доказывания еще более широкое понятие пределы собирания и оперирования фактическими данными в ходе производства по делу. Последнее, по их мнению, включает в себя не только доказательства, но и различные виды непроцессуальной информации.

При определении пределов доказывания необходимо помнить о том, что определенная избыточность информации по делу неизбежна в связи с требованиями надежности системы доказательств. В момент перехода от одной стадии процесса в другую происходит конкретизация фактического объема информации в направлении максимального приближения к необходимым пределам доказывания. Совмещение фактического объема и пределов доказывания осуществляется при составлении итоговых процессуальных документов, причем, отказываясь от определенной части собранных данных как недопустимых и неотносимых, субъекты доказывания должны мотивировать свою позицию в процессуальных решениях.

 

 

Практические задания к теме 3.

1.Обоснуйте собственную позицию по вопросу необходимо ли устанавливать истину в процессе судебного доказывания.

2. Решите задачи и аргументируйте решения ссылками на нормативные акты, судебную практику и мнения ученых.

 

Задача 1. Ефремов обратился в суд с иском к Семенову о защите чести и достоинства. В исковом заявлении он указал, что на собрании трудового коллектива Семенов обвинил его в краже ключей от своего кабинета. Он просил обязать ответчика опровергнуть распространенные о нем порочащие сведения.

Какие факты входят в предмет доказывания по данному делу? Как распределяются обязанностипо их доказыванию? Что такое доказательственная презумпция?

 

Задача 2. Шестакова обратилась в суд с иском к Морозовой о признании за ее детьми — Галиной, 1990 г. рождения, и Светланой, 1994 г. рождения, права наследования части дома, принадлежащего Морозову. В своем заявлении Шестакова указала, что жила с умершим с 1986 г. одной семьей. В этот период родились дочери, находившиеся на его иждивении. По день смерти Морозова семья жила в его доме. По решению районного суда от 21 марта 1994 г. с ответчика взыскивались алименты на детей. Морозов завещал все свое имущество своей сестре Морозовой.

Ответчица отрицала факт нахождения детей Шестаковой на иждивении брата и утверждала, что Морозов в 1994 г. периодически находился на лечении в больнице и некоторое время жил у нее.

Какие факты входят в предмет доказывания по данному делу? Как распределяется обязанность доказывания этих фактов? Что такое преюдициально установленные факты?

 

Задача 3. Приговором областного суда Грешнев был признан виновным в хищении государственного имущества и приговорен к длительному лишению свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества. После вступления приговора в законную силу жена осужденного обратилась в районный суд с иском об исключении из описи имущества ряда предметов, в частности, телевизора, холодильника и автомашины. Грешнева утверждала, что эти вещи являются ее добрачным имуществом, и представила в суд соответствующие доказательства. Это обстоятельство подтвердили и допрошенные судом свидетели. Суд отказал в иске.

Судебная коллегия по гражданским делам областного суда, рассмотрев дело по кассационной жалобе Грешневой, решение районного суда отменила и прекратила производство по делу, считая, что, поскольку в приговоре указано конкретное имущество, подлежащее конфискации, претензии третьих лиц на это имущество не могут рассматриваться в порядке гражданского судопроизводства и лица, заявляющие свои права на него, могут лишь ставить вопрос о пересмотре в этой части приговора по уголовному делу.

Правильно ли решение районного суда и определение областного суда? В каких пределах обязателен приговор для суда, рассматривающего гражданское дело?

 

Задача 4. В процессе допроса Жирнова, обвиняемого в преступлении, предусмотренном ч.2 ст. 162 УК РФ, последний заявил, что следователь не вправе задавать обвиняемому вопросы о его личных взаимоотношениях с коллегами по работе, так как это к делу не относится.

Определите предмет допроса обвиняемого по данному делу. Соответствует ли закону заявление обвиняемого? Входит ли в предмет доказывания по уголовному делу харак­теристика личности обвиняемого?

 

 

Задача 5. После дачи показаний обвиняемый Чуев попросил следователя вызвать для проведения с ним очной ставки потерпевшего по делу Доминина, так как тот неправильно называет сумму похищенного у него из квартиры имущества. Следователь не удовлетворил просьбу Чуева, заявив ему, что это • обстоятельство не играет существенной роли и поэтому нет основания для проведения очной ставки. Уточнения суммы похищенного имущества следователь достигнет иным путем без проведения по делу очной ставки.

Оцените законность решения следователя. Какие обстоятельства являются существенными для достижения формальной истины по уголовному делу?

Задача 6. В ресторане «Бригантина» Селезнев в нетрезвом состоянии из хулиганских побуждений набросился на Иванова, ударил его несколько раз кулаком по лицу, а затем " нанес ножевое ранение в грудь. В результате Иванову было причинено менее тяжкое телесное повреждение. Очевидцами данного происшествия было 15 посетителей ресторана.

Следует ли всех допрашивать в качестве свидетелей? Что такое предел уголовно-процессуального доказывания и, каково его значение?

 

Тема 4 Процесс доказывания

Задача 1. Г. обратился в суд с иском С. о защите чести и достоинства и взыскании 5 тыс. рублей в качестве компенсации морального вреда, сославшись на то, что ответчик в заявлении на имя главы администрации области распространил позорящие его сведения, утверждал, что истец, работая первым заместителем начальника областного УВД, установил негласное наблюдение за главой администрации.

Решите вопрос о распределении обязанности по доказыванию. Назовите субъектов доказывания по данному делу.

 

Задача 2. В ходе предварительного следствия был наложен арест на ювелирные изделия из золота и драгоценных камней, находящихся в квартире дочери Можаровой – Горностаевой. Во время обыска в квартире Горностаевой были изъяты также сберегательные книжки на ее имя и деньги.

Тимофеев, муж осужденной и Горностаева предъявили в суд иск об освобождении указанного имущества от ареста ссылаясь на то, что включенное в опись имущество являлось их собственностью и не принадлежит Можаровой. Прокурор обратился в суд с заявлением о взыскании в доход государства изъятых драгоценностей по мотивам, что они были приобретены на средства, добытые преступным путем.

Как распределяется бремя доказывания по данному делу. Кто является субъектом доказывания.

 

Задача 3 Водитель, управлявший автомобилем по доверенности, выданной его супругой, сбил пешехода, переходившего улицу в неположенном месте. Пострадавший обратился в суд с иском о возмещении вреда. Причиненного здоровью. В частности, он ссылался на то, что водитель мчался на машине с недозволенной скоростью, а после наезда каждый день навещал его в больнице, даже помогал с покупкой лекарств. Очевидно осознавая свою вину.

Определите, что должен доказывать истец, а что ответчик по данному делу.

Имеет ли значение для дела тот факт, что водитель постоянно навещал потерпевшего в больнице.

 

Методические указания для самостоятельной подготовки по теме:

Заключение эксперта в уголовном и гражданском процессе

Заключение и показания специалиста в уголовном процессе

Заключение эксперта в уголовном и гражданском процессе.

Для изучения этого вопроса необходимо обратить внимание на книгу Т.В. Сахновой «Судебная экспертиза», в которой раскрываются вопросы заключения эксперта в гражданском процессе. Заключению эксперта в уголовном процессе посвящена книга А.В. Кудрявцевой «Судебная экспертиза в уголовном процессе России». При изучении этого вопроса необходимо обратить внимание на структуру и содержание заключения эксперта. Дискуссионным является вопрос о доказательственном значении исследовательской (описательной) части заключения эксперта, в частности споры ведутся о возможности использования промежуточных фактов в процессе доказывания, на которые ссылается эксперт в исследовательской части самого заключения, и можно ли обойтись без исследовательской части как в англо-саксонском типе процесса, где доказательством являются только выводы эксперта. Спорным является вопрос о возможности оценки заключения эксперта следователем и судом. В частности Н. Подольный считает, что для того, чтобы оценить заключение эксперта следователю и суду необходимо обладать таким же, если не большим, объемом специальных знаний. А выход из этой тупиковой ситуации он видит в возможности привлечения специалиста для оценки заключения эксперта. Следует сказать, что для оценки заключения эксперта, в действительности необходимо привлекать специалиста в особо сложных случаях, при возникновении обоснованных сомнений в полноте и достоверности заключения эксперта. Но для возникновения таких сомнений у следователя и суда, безусловно должны быть основы тех специальных традиционных знаний, которые обычно используются при расследовании и разрешении уголовных и гражданских дел. При изучении этого вопроса необходимо обратить внимание на критерии и основания оценки заключения эксперта как в уголовном, так и в гражданском процессе.

Заключение и показания специалиста в уголовном процессе

Федеральным законом от 4 июля 2003 года были внесены изменения в ст. 74 и ст. 80 УПК РФ, в частности появился новый вид (источник) доказательств – заключение и показания специалиста.

Если сравнить законодательное определение заключения эксперта и специалиста, то мы увидим, что ключевым словосочетанием при определении заключения эксперта является «содержание исследования», а ключевым словом в заключении специалиста – «суждение». Т.В. Аверьянова считает, что законодатель имел ввиду не логическую, а философскую категорию «суждение», и на этой основе делает вывод, что «в процессе познания для получения определенного суждения будут применяться методы как первого (эмпирического – А.К.), так и второго (теоретического – А.К.) уровней (наблюдение, измерение, описание, анализ, синтез, абстрагирование, моделирование, индуктивное и дедуктивное мышление)»[94]. Другими словами, следует считать вполне допустимым, что в заключении специалиста может содержаться как сумма готовых знаний (письменная форма консультации), простое логическое умозаключение, результаты исследования. Несколько иной точки зрения придерживается В.М. Быков, который считает, что специалист, давая заключение, не проводит, в отличие от эксперта полного и всестороннего исследования объекта с использованием специальных познаний, а ограничивается, как правило осмотром представленных ему объектов, используя специальные познания лишь для формирования суждения о признаках объектов[95]. Аналогичной точки зрения придерживается О. Темираев, который считает, что «суждение – это форма мышления в логике, представляющая собой сочетание понятий, из которых одно определяется и раскрывается через другое. То есть суждение как чисто мыслительный процесс не может формулироваться на основе каких-либо практических действий». И далее он делает вывод: «Таким образом, специалист составляет свое суждение на основании специальных познаний, а не получает новых данные в результате проведения даже самых простых исследований, например осмотра»[96]. С такой позицией трудно согласиться так как «не следует противопоставлять понятия «осмотр» и «исследование», так как осмотр это частный случай исследования»[97]. В законе нет запрета специалисту проводить исследования.

В этом случае встает вопрос о разграничении процессуальной фигуры эксперта и специалиста и их процессуального статуса, который определяется законодателем как средство выполнения ими своих функций. Результаты использования специальных знаний и эксперта, и специалиста выступают как равноценные виды (источники) доказательств. Если и эксперт, и специалист производят исследования одного уровня сложности, а в результате мы получаем источник доказательств, то есть ли смысл в разграничении этих процессуальных фигур. Этот вопрос имеет глубокие корни в истории развития института использования специальных познаний в уголовном процессе.

Так, профессор Л.Е. Владимиров (1910) делил сведущих лиц на экспертов-научных судей (судей факта, к которым он относил судебно-медицинских экспертов и экспертов психиатров) и «справочных свидетелей» (которые основывают свои заключения на опытности, ремесле, занятии или промысле). В качестве примера профессор Л.Е. Владимиров указывает на бухгалтера, вызванного для объяснения порядка счетоводства в торговом заведении[98]. При оценки этих воззрений необходимо помнить, что Устав Уголовного судопроизводства 1864 года не делал различия между экспертом и специалистом, называя их единым словом «сведущие лица». Модифицируя взгляды Л.Е. Владимирова применительно к современному законодательству, необходимо отметить, что в первом случае речь идет об исследованиях, проводимых экспертом, а во втором о деятельности специалиста, которая носит справочный характер.

М.А. Чельцов (1954) указывал на логическую природу заключения эксперта следующим образом: «эксперт указывает суду те опытные положения из области своих специальных знаний, под которые он считает необходимым подвести данный случай и далее … при всем различии фактического материала и методов исследования, общим в деятельности всех этих экспертов всегда должно быть одно: указание следователю и суду тех опытных положений из области специальных познаний, под которые эксперт считает правильным подвести определенные факты дела, и установление таким путем нового факта (доказательства)»[99].

Идея о логической природе экспертизы, выдвинутая М.А. Чельцовым подверглась справедливой критике со стороны А.А. Эйсмана (1967), М.С. Строговича (1968), И.Л. Петрухина (1964).

Но следует указать, что эти работы ученых были изданы уже после принятия УПК 1960 года, а точнее даже после введения фигуры специалиста в 1966 году.

В КазНИИ судебных экспертиз в 90-х годах прошлого века занимались научными исследованиями, в которых пытались разграничить компетенцию эксперта и специалиста, не столько по формальным признакам их процессуального положения, сколько по уровню решения экспертных задач. Научной основой для такого исследования являлись работы А.И. Винберга, Н.Т. Малаховской «Судебная экспертология. Общетеоретические и методологические проблемы судебных экспертиз». (1979), и работы В.Я. Колдина об уровнях уголовно-процессуального доказывания и криминалистической идентификации (1971; 1974)[100]. А.Ф. Аубакиров и коллектив Каз НИИСЭ пытались на основе потребности практики доказать, что уровни решения познавательных задач – эмпирический и теоретический являются основанием для разграничения компетенции специалиста и эксперта при даче заключения. Нам представляется, что на основании этого можно сделать вывод о том, что если заключение эксперта содержит в себе обязательно вводную, описательную и резолютивную (выводную) часть, то в заключение специалиста могут быть представлены только суждения или выводы. В силу требования ст. 88 УПК РФ о достоверности доказательств такой вывод все-таки представляется неверным. Заключение специалиста как и заключение эксперта должно быть обоснованным (научно, процессуально и логически).

Эксперт от специалиста отличается по своему процессуальному положению, которое является производным от уровня решения задач, стоящих перед экспертом и специалистом. Эксперт, производя исследование, использует фактические данные, представленные следователем и судом в виде объектов экспертного исследования, материалов уголовного дела, специальных познаний, утвержденных методов и методик экспертного исследования и на основании этого делает выводы. Специалист в ходе своей деятельности также делает выводы (суждения), но они должны быть основаны не на исследованиях, а на логических умозаключениях. В качестве основной посылки выступают сведения об обстоятельствах уголовного дела, второй посылкой выступают специальные познания сведущего лица (специалиста) на основании чего делается умозаключение. В качестве примера можно привести установление причины и давности наступления смерти при судебно-медицинской экспертизе трупа и участие специалиста в осмотре трупа, когда он делает предварительный вывод о давности наступления смерти, а в некоторых случаях и о ее причинах.

Очень интересно решил этот вопрос УПК Республики Казахстан: в ст. 83 УПК РК эксперт определяется как лицо, обладающее научными специальными знаниями, а в ст. 84 определяется специалист как лицо, обладающее специальными знаниями. Л.В. Виницкий ставит закономерный вопрос если одно и то же лицо выступает как эксперт, а затем как специалист – у него, что, изменяется характер и объем знаний.

Представляется, что изменяется не объем знаний, а уровень решения задач, стоящих перед экспертом и специалистом. Специалист действует там и привлекается в том случае, если необходимо и достаточно эмпирического уровня решения вопросов, которые не требуют производства исследования с привлечением лабораторного оборудования, сложных вычислений, длительного времени. Экспертиза же назначается при необходимости исследования на основе специальных познаний, с привлечением специально разработанных методов и методик исследования, лабораторного оборудования, длительного времени. Такое разграничение между заключением эксперта и специалиста мы проводим по гносеологическому (познавательному) признаку.

Но уголовный процесс особое внимание уделяет процессуальной форме, процедуре получения определенных видов доказательств. Для получения каждого вида (источника) сведений установлена определенная форма (процедура), строго регламентированная законом. Даже для такого источника сведений как иные документы предусмотрены такие действия как «требования, поручения и запросы» (ч. 4 ст. 21); «требования производства документальных проверок или ревизий и привлечение к их участию специалистов» (ч. 1 ст. 144), а также возможность участниками процесса представлять письменные документы (ч. 2 ст. 86). Процедура получения заключения специалиста осталась за рамками уголовно-процессуального регулирования.