Существенность (существенные неблагоприятные последствия)

 

Концепция существенности используется, когда положение можно понимать слишком широко. Обратимся к примеру, взятому из проекта кредитного договора:

Заемщик обязуется не нарушать законы, правила и постановления.

Между заемщиком и кредитором может возникнуть спор.

Заемщик (далее - З): Получается, если водителя нашей компании оштрафуют за превышение скорости, когда он будет ехать по служебным делам, - это будет считаться нарушением договора с нашей стороны? Полная бессмыслица, вы не находите?

Кредитор (далее - К): Хорошо, положение насчет правил мы исключим.

З: А как вам такая ситуация: мы нарушаем постановление и штраф за это превысит 1000 долларов? Наша компания опять-таки будет считаться нарушившей обязательства по контракту?

К: Так и быть, исключим еще и пункт насчет нарушений, наказываемых штрафом на сумму свыше 1000 долларов.

З: Послушайте, нереально учесть все случаи, когда мы можем нарушить букву закона - и все это может быть использовано вами против нас? Вы стремитесь получить средство правовой защиты на случай, если мы не выполним условия контракта. Это справедливое желание. Но поймите и нас: мы не хотим при малейшей оплошности, возможно, и не имеющей никакого отношения к нашей с вами сделке, становиться стороной, которая виновата в неисполнении обязательств по договору. А вы вряд ли хотите, чтобы при возникновении каждого такого обстоятельства мы обращались к вам с просьбой не расторгать договор.

К: Ладно, пусть будет по-вашему, мы включим в договор такой стандарт, как "существенность".

Диалог, приведенный выше, свидетельствует о том, что концепция "существенности" или "важности" используется, когда попытки сделать те или иные положения договора более гибкими не дают результата. Вот несколько примеров правильного использования оговорки о важности:

Компания должна соблюдать все свои обязательства по важным договорам.

Сторона А должна предоставить стороне Б копии всех значимых документов, полученных стороной А по Договору поставки.

Список, содержащийся в приложении I, представляет собой перечень всех наиболее важных судебных процессов, стороной в которых является Арендатор.

Но часто подобные оговорки о значимости не выход. Давайте вернемся к обсуждению обязательства, требующего соблюдения законов. Кредитор изменил данное условие следующим образом:

Заемщик обязуется не нарушать наиболее важные законы, правила и постановления.

Такая формулировка все еще не устраивает заемщика. Его аргументы "А если мы нарушим Налоговый кодекс (который, несомненно, является важным законом) и нарушения будут несущественными, не повлекут они убытков или штрафов? Мы и в этом случае будем считаться стороной, нарушившей договор?" Кредитор соглашается с доводами заемщика и предлагает следующий вариант формулировки:

Заемщик обязуется не допускать существенных нарушений законов, правил и постановлений.

Но заемщик недоволен и этим вариантом. Что означают "существенные нарушения"?

Взять все того же водителя, гипотетически превысившего скорость.

Если его оштрафовали за то, что он ехал со скоростью 40 миль в час в зоне, где максимальная скорость 35 миль в час, - его нарушение существенное или нет? Или же оно считалось бы существенным, если бы скорость водителя была, скажем, 65 миль в час?

В итоге стороны остановились на такой формулировке:

Заемщик обязуется не допускать нарушений законов, правил и постановлений, которые могли бы повлечь за собой наступление существенных неблагоприятных последствий для бизнеса и финансового положения Заемщика.

"Существенные неблагоприятные последствия" - понятие, которое часто используется для смягчения договорных условий. Это понятие может присутствовать сразу в нескольких положениях договора, поэтому есть смысл дать ему отдельное определение.

"Существенные неблагоприятные последствия" - это любые существенные неблагоприятные последствия для бизнеса, активов, задолженности, перспектив деятельности и общего финансового состояния Заемщика.

Как следует из этого определения, последствия должны быть, во-первых, существенными, во-вторых, неблагоприятными. Существенность - это субъективное понятие. Изменения, которые будут разумно расценены как способные повлиять на оценку сделки другой стороной, как правило, рассматриваются в качестве существенных. Кроме того, речь также идет о неблагоприятных последствиях - изменениях не в лучшую сторону.

В примере перечислены также частные случаи такого влияния. Рассмотрим конкретные примеры.

Если заказчик, от которого на 40% зависят доходы Заемщика, понесет убытки, это обстоятельство, вне сомнения, следует считать оказывающим существенное неблагоприятное влияние на бизнес Заемщика. Несчастный случай, произошедший на предприятии, принадлежащем заемщику, и повлекший убытки, которые не покрывает страховка, - это обстоятельство, оказывающее существенное неблагоприятное влияние на активы Заемщика. Предъявление к Заемщику иска о возмещении ущерба на общую сумму, равную годовому объему продаж Заемщика, будет иметь существенное неблагоприятное влияние на размер задолженности. Снижение уровня продаж, влияющее на объем наличности, от которого, в свою очередь, зависит способность Заемщика погашать текущие платежи, окажет существенное неблагоприятное влияние на финансовое состояние Заемщика. И наконец, если конкуренты благодаря развитию технологий начнут выпускать товары с более низкой себестоимостью, это обстоятельство можно считать имеющим существенное неблагоприятное влияние на перспективы деятельности Заемщика, поскольку размеры его прибыли вынужденно сократятся.

Включение слова "перспективы" в определение существенных неблагоприятных последствий почти всегда становится поводом для разногласий. Сторона договора, к которой относится это положение, может заявить, что у контрагента слишком много возможностей спекулировать на будущем развитии событий. Контрагент в свою очередь будет утверждать, что будущая деятельность его партнера имеет огромное значение. Поэтому нельзя в случае ухудшения состояния бизнеса партнера требовать от стороны сидеть сложа руки, не предпринимая никаких средств защиты для предотвращения возможных неблагоприятных последствий.

С понятием "существенные неблагоприятные последствия" тесно связано еще одно понятие - "существенные неблагоприятные изменения". Оно часто используется, когда текущее положение дел сравнивается с тем, что было.

Пример включения этого понятия в договор:

С 31 декабря 1999 г. бизнес Компании, ее активы, задолженность, финансовое состояние и деловые перспективы не претерпели существенных неблагоприятных изменений.

Думая над тем, могут ли они сделать подобное заявление, юристы компании не станут брать в расчет все события, которые произошли с 31 декабря 1999 г. Они будут сравнивать ситуацию на 31 декабря 1999 г. с той, которая существует сейчас.

Предположим, в марте 2000 г. в результате возбужденного против нее судебного процесса компания потеряла треть своего капитала, например из-за отсутствия страховки. А в течение следующего года покрыла все убытки по причине увеличившейся прибыли. 31 марта 2001 г. компания вправе выступить с заявлением, что ее позиции в целом не ухудшились.

Формулировки "не претерпело существенных неблагоприятных изменений" и не "происходило событий, имевших существенные неблагоприятные последствия" часто приравниваются по смыслу. Подобная практика ошибочна.

С даты закрытия сделки не происходило каких-либо событий, не предпринималось действий и не возникало фактов, которые могут считаться имеющими существенные неблагоприятные последствия для Компании.

Это заявление применительно к компании, о которой говорилось выше, сформулировано не вполне корректно. Уменьшение собственного капитала было событием, которое имело существенное неблагоприятное влияние в то время, когда оно произошло. Увеличение объема продаж, которое способствовало исправлению ситуации, к делу не относится. Заявление, сформулированное таким образом, распространяется на отдельные события, а не на состояния "до" и "после".

 

Обоснованность (разумность)

 

Еще один инструмент, который часто используют для смягчения условий договора. Пример:

Компания должна возмещать Агенту все его разумные расходы, связанные с оговоренной здесь деятельностью. Без этой оговорки возмещаемым расходам не было бы предела. Сотрудники Агента могли бы за счет Компании летать на встречи частными самолетами. Включив в договор понятие "разумности", вы вводите расходы Агента в определенные рамки. Коммерческие рейсы в эти рамки помещаются, частные - явно выходят за их пределы.

Немаловажный момент: кто именно решает, что разумно, а что нет. Иногда этот вопрос оставляется на откуп одной стороны, т.е. решение заведомо будет субъективным. Контрагенту, по инициативе которого вводится требование "разумности", естественно, хотелось бы, чтобы решение принималось им "по своему собственному усмотрению" или на основании "своего собственного решения". Противоположная же сторона будет настаивать, чтобы требование "разумности" было введено в контракт в несколько ином статусе - не как субъективное мнение, а как объективная категория, стандарт. Это даст стороне право при необходимости оспаривать решение контрагента как неразумное.