Судьба заявлений после закрытия сделки

 

Существует различие между положением контракта, устанавливающим, что заявления "останутся в силе*(6) после закрытия сделки", и положением о том, что в контракт будут внесены последующие заявления. Эти два положения часто путают, но между ними есть различие. Отличие первого положения состоит в том, что заявление продолжает действовать даже после закрытия сделки. Например, если спустя три месяца сторона узнает, что заявление другой стороны было ложным, она сможет в соответствии с договором воспользоваться средствами правовой защиты. Существует ошибочное убеждение, что "остающееся в силе" заявление как бы повторяется в будущем на постоянной основе. Это противоречит представлению о заявлениях как о "моментальных фотоснимках" - тогда заявления превращались бы в обязательства по договору.

Противоположностью "остающегося в силе" заявления является положение о том, что заявления прекратят существование или срок их действия истечет после закрытия сделки. Такой тип условий характерен для договоров, предметом которых является жилая недвижимость. В контрактах такого типа заявления продавца должны быть правдивыми на момент заключения сделки как условие согласия покупателя. Однако когда к покупателю переходит право на недвижимость, они, как правило, утрачивают силу. Конечным результатом является то, что покупатель приобретает недвижимость "такой, какая она есть, и там, где она находится". Подразумевается, что после совершения сделки могут обнаружиться проблемы, даже если продавец сделал соответствующее заявление.

 

Обязательства

 

В отличие от заявлений, которые всегда единомоментны, обязательства всегда пролонгированы. Обязательства - это данные сторонами обещания через какое-то время совершить или в течение какого-то срока совершать определенные действия либо воздержаться от совершения определенных действий. В первом случае обязательства называются положительными, во втором - отрицательными. Есть еще одна категория - финансовые обязательства. Это обещания поддерживать определенный уровень финансового состояния или не предпринимать определенных действий, если финансовое состояние стороны в это время не соответствует определенному уровню*(7). Негативные обязательства также называют ограничительными, потому что они ограничивают или запрещают какие-либо действия (см. § 9.3.3). Основная задача обязательств - гарантировать сторонам, что нормоустанавливающие положения контракта будут исполнены.

 

Простой случай

 

Возьмем для примера заключение договора аренды производственного оборудования на шестилетний срок. Для арендодателя главное - чтобы арендатор вовремя вносил арендную плату и вернул оборудование по истечении срока, установленного контрактом. Эти условия должны быть включены в нормоустанавливающие положения договора. Но арендодатель также захочет, чтобы арендатор следил за поддержанием арендованного имущества в надлежащем состоянии. Поэтому ему стоит предусмотреть в контракте пункт, где будет указано, что арендатор должен и чего он не должен делать с взятым в аренду оборудованием.

Типичный договор аренды оборудования содержит обязательства, в соответствии с которыми арендатор должен (или, напротив, не должен):

- застраховать оборудование, если срок его страховки истечет;

- поддерживать оборудование в состоянии, соответствующем техническим стандартам производителя;

- использовать оборудование в соответствии с применимыми в данном случае законами;

- не допускать залога оборудования;

- не продавать и не передавать оборудование;

- разрешать арендодателю проводить осмотр оборудования;

- использовать оборудование только по назначению.

Каждое из этих обязательств дает дополнительную гарантию того, что по истечении срока аренды оборудование будет возвращено арендодателю в прежнем состоянии.

 

Финансовые (кредитные) обязательства

 

Арендодателя заботит не только сохранность имущества. Он также желает удостовериться, что арендатор сможет вносить платежи в течение срока аренды. Поэтому зачастую арендатор просит, чтобы арендодатель продекларировал свое финансовое положение. Такая декларация служит определенной гарантией платежеспособности арендатора - по крайней мере, на начальном этапе действия договора аренды.

В дальнейшем для ограничения деятельности контрагента, которая может ухудшить его финансовое состояние, используются финансовые (кредитные) обязательства.

Вот виды этой деятельности:

- принятие долга. Чем больше долгов у компании, тем больше в перспективе ей придется заплатить процентов, а также совершить платежей в погашение основного долга. Это повлечет отток наличных средств. Арендодателя также может интересовать, не началась ли в отношении арендатора процедура банкротства - в этом случае большая задолженность обернется незначительными долями участия каждого отдельно взятого кредитора;

- залог имущества. Долг, гарантированный залогом активов, уменьшает объем имущества, которое может использоваться для обеспечения негарантированных долгов арендатора, а также обязательств на случай несостоятельности;

- продажа активов. Отчуждение активов, приносящих прибыль, может повлиять на объем наличности, находящейся в распоряжении компании;

- выплата дивидендов. Каждый доллар, выплачиваемый в качестве дивиденда, сокращает объем наличных средств, которые могут использоваться в качестве арендной платы;

- инвестирование. С точки зрения кредитора, наличные средства лучше не инвестировать, а использовать для погашения долга кредитору.

Финансовые обязательства, которые требуют от стороны периодического предоставления финансовой отчетности, также используются для обращения к кредиторам. Эта отчетность служит для того, чтобы получить "сигнал предупреждения", если у обязанной стороны возникнут финансовые затруднения*(8).

 

Исключения

 

Общим содержанием негативных обязательств является то, что сторона А предлагает стороне Б принять на себя обязательство, которое ограничит деятельность последней. Такое обязательство является абсолютным, поскольку сторона А желала бы полностью запретить стороне Б предпринимать определенные действия. На стороне Б в таком случае лежит бремя внести в обязательство предложения, которые, по ее мнению, придадут обязательству гибкость и позволят вести бизнес, не запрашивая согласия А.

Вносить исключения для заявлений и вносить исключения для обязательств - эти два занятия отличаются примерно так же, как написание газетной статьи и создание научно-фантастического романа. В первом случае приходится иметь дело с реальными фактами, во втором - с фактами, которые могут произойти. Чтобы убедиться в законности заявлений, требуется тщательно отобрать факты. Выявление истинности всей информации, которая содержится в заявлениях, несомненно, является делом суда. В то же время юрист, который занимается обсуждением обязательства, направленного на ограничение возможности его клиента брать на себя долговые обязательства в течение ближайших шести месяцев, сталкивается с гораздо большими трудностями*(9). Во-первых, юрист и его клиент должны обсудить возможность заимствований в период действия контракта. Во-вторых, они должны убедить контрагента в необходимости выработать гибкую политику в отношении таких заимствований. И наконец, они должны внести такие исключения, которые позволят им достигнуть нужных целей, учитывая, что первоначальные планы часто меняются.

 

Виды исключений

 

Существует два основных типа исключений из обязательств: "выделения" (carveouts) и "корзины" (baskets).

"Выделения" называются так потому, что они снимают часть ограничений, налагаемых обязательством. Вот формула типичного негативного обязательства: "Компании запрещается предпринимать действия от А до Я".

А вот формула типичного обязательства-выделения: "Компании запрещается предпринимать действия от А до Я, за исключением Ю". Приведем пример использования обязательства-выделения: При обычном ведении дел Заемщик не должен продавать свои активы - за исключением изношенного оборудования.

"Корзина" - это исключение, которое позволяет отклоняться от предписаний обязательства в установленных рамках (часто выражаются в конкретной денежной сумме).

При обычном ведении дел заемщик не может продавать свои активы. Правило не распространяется на изношенное оборудование, общая сумма сделки не может превышать 1 млн. долл.

В данном примере ограничение, налагаемое на сторону, является бессрочным. После первой подобной продажи за 200 тыс. долл. сторона может совершить сделку с указанным оборудованием только на 800 тыс. долл.