Несмотря на оговоренное иначе

 

Несколько вариантов этой фразы предупреждают читающего о том, что данное положение является изъятием из других положений или положением-доминантой. Так, фраза "несмотря на вышесказанное" имеет такое же значение, как и оговорка, поскольку доминирует над предыдущим понятием. Например:

Заемщик обязуется платить аккумулированный процент в последний рабочий день каждого месяца, предусмотрев, однако, что трижды во время исполнения настоящего договора Заемщик может, предварительно уведомив Кредитора, совершить указанные выплаты позже. Такая задержка во всех случаях не должна превышать пяти рабочих дней.

Это можно без ущерба для смысла выразить следующим образом:

Заемщик обязуется платить аккумулированный процент в последний рабочий день каждого месяца. Несмотря на вышесказанное, во время исполнения настоящего договора Заемщик может до трех раз совершить указанные выплаты позже, предварительно уведомив Кредитора, но такая задержка во всех случаях не должна превышать 5 рабочих дней.

В отличие от оговорки эта фраза распространяется не на одно лишь предложение, в которое включена. Рассмотрим договор о покупке акций, в котором есть положения, ограничивающие возможность компании-цели участвовать в совершении ряда сделок. Стороны договорились, что компания-цель может участвовать в сделках по созданию совместных предприятий, если отдельные аспекты этих сделок будут ограничены определенными обязательствами. Потенциальная проблема может быть решена: 1) добавлением исключения к упоминанию о совместном предприятии в соответствующих обязательствах или 2) более простым способом - добавлением следующей формулировки в конец раздела об обязательствах:

Несмотря на положения Раздела 5 (Обязательства), Компания-цель может вступать в совместные предприятия.

Эта формулировка также может использоваться для приведения в соответствие противоречивых положений, содержащихся в тексте всего договора. В данном примере стороны могут полагать, что в договоре содержатся и другие условия, которые будут ограничивать возможность компании-цели вступать в совместные предприятия. Поэтому им не возбраняется использовать и фразу, приведенную выше, внеся в нее изменения следующего характера: "Несмотря на все указанное в данном договоре, компания-цель может..." Поскольку фраза относится к соглашению в целом, место, где она будет располагаться, не имеет значения: ее можно поместить в начало, середину или конец договора.

 

За исключением установленного иначе

 

Эта формулировка используется для указания того, что положение, содержащее ее, ограничено другими положениями договора. Формулировка часто содержит ссылку на положение-доминанту:

За исключением установленного Разделом 4, Акционер не может передавать привилегированные акции.

Здесь содержится указание на то, что из общего положения есть исключения, сформулированные другим положением, более определенным, но при этом отдельной отсылки на эти положения не делается. Возьмем договор, устанавливающий, что все платежи должны быть сделаны в долларах, но содержащий также и особые положения, в соответствии с которыми платежи должны производиться в евро. Общее положение будет звучать так:

За исключением случаев, когда установлен другой порядок платежей, все платежи по настоящему договору должны быть произведены в долларах США.

В этом договоре не нужно отдельно оговаривать в каждом случае оплаты, что платеж должен быть произведен в долларах США. Это уже предусмотрено в приведенном выше предложении; оговаривать необходимо лишь платежи в евро.

 

С учетом общих положений, приведенных выше

 

Одно из правил толкования договоров - частное доминирует над общим. Поэтому если частный принцип следует за общим, раскрывая и уточняя (а не отменяя) его, есть опасность, что общее правило будет несправедливо проигнорировано:

Должник должен застраховать свое имущество. Сумма страховки, а также размер нестрахуемого минимума определяется обычным порядком ведения дел в отрасли Должника. Завод Должника должен быть застрахован от несчастного случая на сумму, которая не может быть меньше 5 млн. долл.

На основании этой формулировки, исходя из принципа "частное доминирует над общим", можно сделать неправильный вывод, что случай с заводом главенствует над первым положением. Данное условие правильнее изложить в такой формулировке:

Должник должен застраховать свое имущество. Сумма страховки, а также размер нестрахуемого минимума определяются обычным порядком ведения дел в отрасли Должника. С учетом общих положений, приведенных выше, завод Должника должен быть застрахован от несчастного случая на сумму, которая не может быть меньше 5 млн. долл.

Это снизит риск того, что Должник будет считать себя исполнившим обязательство, если застрахует завод лишь на 5 млн. долларов, в то время как требования отрасли, в которой он ведет бизнес, предусматривают более высокие стандарты.

 

Противоречие между договорами

 

Иногда несколько договоров, заключенных между одними и теми же сторонами, противоречат друг другу. Если противоречие очевидно, можно прибегнуть к такой юридической конструкции:

Несмотря на сказанное в Разделе 5.4 Соглашения Акционеров, Компания обязуется не передавать Акции своим филиалам без предварительного письменного уведомления XYZ Inc.

Когда же противоречие неочевидно, скорее существует вероятность возникновения такого противоречия, больше подходит другой вариант:

В случае несоответствия отдельных положений Договора кредита Соглашениям о сделках, преобладающими следует считать положения Договора кредита.

Это правило действует только применительно к одному договору, над которым будет иметь преимущество другой договор между теми же сторонами, содержащий положения-доминанты. Положение контракта между Стороной А и Стороной Б, которые будут доминировать над положениями договора между сторонами А, Б и В, не применяются к Стороне В.

 

§ 5.4. Бухгалтерские и измерительные термины

 

Юристы часто встречаются с измерительными или бухгалтерскими терминами в договорах. Как правило, они стараются отказаться от их проверки:

"Я - юрист, а не экономист, пусть это просмотрит бухгалтер". Есть ситуации, в которых данный подход оправдан. При составлении определенных договоров, где требуется хорошее знание стандартов GAAP*(31) и других бухгалтерских правил, целесообразно прибегнуть к помощи специалистов, экономистов или бухгалтеров.

Но во многих случаях ссылку юриста на полное незнание бухгалтерских терминов следует расценивать не иначе как отговорку. Большинство сделок в той или иной степени касается денег. Сложные коммерческие контракты включают не менее сложные положения об оплате и иные требования экономического характера: об осуществлении платежей, о проверке финансового состояния, об определении границ разрешенной экономической деятельности. Специалист в сфере предпринимательского права должен знать основы экономики и бухучета. Он также должен уметь облекать цифры в слова*(32).

 

Формулы

 

Договоры часто содержат математические формулы, выраженные словами. Основное требование в данном случае - ясность; положение должно четко определять роль математических терминов и их порядок. Давайте предположим, что стороны заключили договор, по которому одна сторона обязана совершить в пользу другой выплаты в размере, равном половине доходов от продажи конкретного имущества, которое не требуется оплачивать в банке получателя. Такое положение может быть сформулировано следующим образом:

Сторона А обязуется уплатить Стороне Б 50% от разницы между: 1) доходами, полученными Стороной А от договора купли-продажи, и 2) частью дохода, который Сторона А обязана уплатить своим кредиторам, согласно Разделу 5.02 Договора кредита.

Это может быть написано и иначе, с помощью цифр:

Платежи = 0,50 х (доходы от договора купли-продажи - доходы, уплачиваемые кредиторам).

Почему включена фраза "от разницы между"? Целью этого предложения является создание способа, с помощью которого можно определять платежи без указания конкретной суммы. Деньги - взаимозаменяемый товар; Сторона Б хочет, чтобы ей уплатили требуемую сумму, однако для нее несущественно, получит ли она конкретно те деньги, которые были заплачены за продажу имущества.

Вот пример еще одной формулы, которую необходимо пояснить соответствующими цифрами:

Суммы расходов на капитальные вложения, которые Заемщик может производить каждый финансовый год, равны сумме, составляющей 10% чистого дохода Заемщика за такой финансовый год и капиталовложений, полученных Заемщиком за каждый финансовый год.

Относятся ли 10% только к ежегодным суммам чистых доходов или также к суммам капиталовложений, полученных Заемщиком? Без "отбивок" цифрами данное положение совершенно неясно. Ниже следует другой вариант - из него хорошо видно, что 10%-му плюсованию подлежит только чистый доход:

Суммы расходов на капитальные вложения, которые Заемщик может производить каждый финансовый год, равны: 1) суммам, составляющим 10% чистого дохода Заемщика за такой финансовый год, 2) суммам капиталовложений, полученным Заемщиком за каждый финансовый год.

Общим элементом для всех формул является определение какого-то количества через ссылку на конкретный период времени. Возьмите, например, положение об уплате заранее оцененных убытков, размер которых зависит от того, насколько продавец задержал закрытие сделки:

Продавец обязуется уплатить Покупателю в качестве оценочной неустойки сумму, составляющую: а) EBITDA*(33) Компании-цели за финансовый год, заканчивающийся 31 декабря 1999 г., суммированную с б) дробью, числитель которой определяется количеством дней, начинающихся с ожидаемой даты закрытия и заканчивающихся фактической датой закрытия, знаменатель же равен 365.

Это положение содержит пропорционально распределяемые ежегодные цифры за период протяженностью менее года. Математическое выражение этого условия будет таким:

 

1999 EBITDA х кол-во дней за определенный период/365

 

Минимум и максимум

 

Существует много обстоятельств, при которых в договоре необходимо установить "потолок" или "пол" - максимальное или минимальное количество чего-либо. Вот пример, как обозначается верхняя граница.

На десятый рабочий день каждого месяца Лицензиат обязуется уплачивать Лицензиару сумму, составляющую менее: а) 100 тыс. долл. и б) 30% валового объема продаж продуктов, имеющих Лицензию за предыдущий месяц.

Согласно этому положению максимальная сумма к оплате - 100 тыс. долл.; если 30% валового объема продаж превышает 100 тыс. долл., только 100 тыс. долл. подлежат выплате. Если в этом положении слово "менее" изменить на "более", оно будет устанавливать минимум 100 тыс. долл.

Этот же подход можно использовать применительно к срокам - когда необходимо определить самую позднюю или самую раннюю дату, к которой необходимо совершить определенное действие:

Продавец обязуется завершить аудит состояния после закрытия до наступления наиболее ранней из следующих дат: 1) 31 марта 2000 г. и 2) истечение 30 дней после того, как бухгалтерия предоставила Предварительную оценку имущества.

 

На объединенной основе

 

Этот бухгалтерский термин означает, что расчеты производятся и для материнской компании, и для ее дочерних подразделений, как если бы это было одно предприятие. Таким образом, сделки между компаниями, входящими в одну группу (в том числе внутренняя дебиторская и кредиторская задолженность), не учитываются. Балансовая отчетность большинства компаний, имеющих дочерние предприятия, составляется на объединенной основе.

 

На раздельной основе

 

Эта формулировка используется для описания балансовых отчетов, которые составляются отдельно для материнской компании и для ее дочерних подразделений.