Вводная мотивировочная часть

 

"Декларация"*(66) или "преамбула" - параграфы в начале контракта, определяющие стороны и основания заключения договора. Они часто называются вводной мотивировочной частью, потому что имеют форму одного или нескольких параграфов, начинающихся фразой "принимая во внимание"*(67) (обычно пишется с большой буквы), за которым следует предложение: "Настоящим стороны договорились о нижеследующем". Часто вводная мотивировочная часть обозначается заголовком "преамбула". Слова "свидетельствуя"*(68), "принимая во внимание" и "учитывая что"*(69) являются устаревшими, и их использование, согласно нормам права, не обязательно.

Вводная мотивировочная часть не имеет какого-то существенного значения. Ее функция - начать договор, дать читателю понять, о чем пойдет речь. Это важно для договора, являющегося составной частью сложной сделки.

 

Заголовки

 

Значение заголовков опять же само по себе несущественно, однако они способствуют тому, что договор становится легко читать. Заголовок должен отражать содержание положения таким образом, чтобы это содержание было ясно читателю. Заголовки должны быть достаточно частыми, с тем чтобы читающий смог найти необходимое ему положение без лишних усилий.

Например, 10-страничный раздел, содержащий 22 отдельных заявления, будет сложно анализировать, если он содержит только один заголовок "Заявления" в самом начале. Конечно, необходимо озаглавить каждое положение в отдельности.

Иногда один раздел договора будет содержать положения, охватывающие два или три вопроса. В таком случае лучше всего составить разные разделы, озаглавив каждый из них. Можно сделать и по-другому: важно, чтобы сам заголовок отражал то, что положение касается разных вопросов, иначе читатель легко может запутаться. Например, если один раздел содержит положения и о страховании, и о сохранности имущества, он должен быть озаглавлен "Страхование. Сохранность имущества".

Часто в раздел "Заключительные положения" включается типовая формулировка, что заголовки служат "только для удобства структуры текста и не имеют никакого существенного значения" (см. § 10.2.5).

 

Нумерация разделов

 

Основная цель нумерации*(70) - облегчить прочтение и использование договора. Как упоминалось ранее, 100-страничный договор, составленный как один параграф без разделов или указателей, будет иметь юридическую силу, но с ним будет практически невозможно работать. Контракты часто содержат перекрестные ссылки, и здесь без нумерации не обойтись. Главная отличительная черта правильно составленной нумерации - последовательность. Статьи, разделы, подразделы и подподразделы должны быть пронумерованы последовательно. Логичность нумерации, с одной стороны, делает документ более "стройным", а с другой - облегчает его прочтение.

 

Структура договора

 

Соотношение различных частей договора между собой - это та область, где важно учитывать и стиль изложения, и функциональность. Юрист, составляющий проект договора с помощью типовой формы, не будет задумываться о его структуре; она будет определяться типовым договором. Но юрист, составляющий договор самостоятельно, должен обдумать его структуру, другими словами, решить, в каком порядке будут расположены положения договора. Объемный договор прежде всего следует разделить на большие разделы, эквивалент глав книги. Их часто называют "статьями", но можно обозначать их и как "разделы". Положения договора необходимо разбить на статьи, основываясь на цели, которой они служат. Во многих случаях каждая отдельная статья будет включать свой вид "положений-кирпичиков", например, заявления будут содержаться в одной статье, а обязательства - в другой.

В большинстве договоров определения следуют сразу за вводной мотивировочной частью. Преимуществом этого является то, что читатель знает, где их найти, поскольку это их обычное месторасположение. Недостаток состоит в том, что читатель, изучающий договор с начала до конца, может запутаться в определениях. Конечно, он может отложить изучение определений и перейти к другим положениям (обычно это самый правильный подход к анализу контрактов). Там, где это целесообразно, первая статья после определений должна включать положения, выражающие суть юридического акта, - т.е. основной предмет договора. Затем идут статьи, содержащие "кирпичики". Последними идут статьи с положениями, которые не вошли в другие разделы. Иногда положение не вписывается ни в одну из статей договора. Первым побуждением юриста будет поставить его в конец договора, в раздел "Заключительные положения". Нельзя сказать, что это неправильно. Но существует риск, что лицо, изучающее договор, может не ознакомиться с данным разделом.

 

Эстетика

 

Контракты представляют собой материальный результат работы юриста. Несомненно, для структурирования и обсуждения сделки, надлежащего консультирования клиента и закрытия сделки нужны существенные навыки. Но все это эфемерно; действительным результатом работы юриста является сам договор. Вот почему так важно, чтобы он был составлен четко и правильно. Это является также основной причиной, по которой большинство юристов внимательно следят, чтобы договор был безупречен и по форме, и по содержанию. В дополнение к элементам формы необходимо учитывать и определенные эстетические положения.

 

Шрифт

 

Юрист должен использовать шрифт, который не будет отвлекать внимание читателя. Под это определение попадают традиционные Times New Roman, Bookman, Century и Garamond и т. п. Также следует обдумать размер шрифта. Договор будет неудобно читать, если шрифт будет меньше 12-го размера.

 

Интервал

 

Почти всегда договоры составляются с одинарным интервалом. Хотя это в каком-то смысле затрудняет их прочтение, он все же лучше двойного интервала, который увеличивает объем документа вдвое и делает его прочтение гораздо более сложным. В то же время нет причин отказываться от пробела 1,1, 1,2 или 1,3. Увеличение интервала снизит нагрузку на глаза.

 

Поля

 

Документ должен иметь достаточно места сверху, внизу и по краям. Страницу текста с узкими полями сложно читать. Глаза сильно устают, если строка слишком длинная. Текст с узкими полями, кроме того, сложно комментировать: пометки придется делать крайне лаконичными, и понять их будет нелегко.

 

Абзацы

 

Нет ничего более утомительного для читающего договор, чем страница текста, не разбитого на абзацы. Такую страницу и психологически, и визуально очень сложно прочесть. Этого легко можно избежать: разбейте текст на отдельные абзацы или разделы. Его станет легче и читать, и обсуждать. Гораздо проще сказать, что положение находится в первом предложении третьего абзаца, чем пытаться объяснять, где же следует искать положение в сплошном тексте.

 

Глава 9. "Кирпичики": детали

 

Введение

 

В настоящей главе мы подробно остановимся на "кирпичиках", которые используются в двух различных видах сделок: банковском кредите и поглощении одной компании другой. Анализ данных видов сделок позволит исследовать широкий круг важных положений контракта. Обе сделки предполагают существенные инвестиции одной стороны в бизнес другой стороны, но порождают совершенно разные по своей сути предпринимательские отношения. Договор кредита связывает стороны обязательствами, которые длятся годами, в то время как при поглощении партнерские отношения в большинстве случаев заканчиваются закрытием сделки. Изучив технику составления заявлений, обязательств, условий и положений о средствах правовой защиты, которые используются в типовых договорах кредита и поглощения, читатель сможет лучше понять роль этих "кирпичиков" в конкретных сделках.

Начнем с рассмотрения отдельных заявлений, которые могут использоваться в контрактах любого типа. Каждому практикующему юристу они хорошо знакомы.

 

Заявления об исполнимости

 

Многие контракты содержат заявления, связанные с фактами, которые могут повлиять на исковую силу договора. Будем называть их "заявлениями об исполнимости".

Включение этих заявлений обусловлено традицией, а также степенью влияния, которое имеет на контрагента сторона, настаивающая на внесении заявлений. Кроме того, если исполнение требуется лишь от одного контрагента, обычно только он выступает с этими (или любыми другими) заявлениями.

Важно понимать и специфическую цель, которую преследуют разновидности заявлений об исполнимости: заявления, касающиеся организации, полномочий, компетенции и корпоративных или любых других действий (см. § 9.2.1-9.2.3). Эта цель - подтвердить, что юридическое лицо обладает необходимыми полномочиями для заключения сделки. Корпорация, компания с ограниченной ответственностью, товарищество или иное юридическое лицо вправе заключать сделку, когда оно а) зарегистрировано в установленном порядке, б) заключение данной сделки находится в ее (его) компетенции, в) были осуществлены все необходимые организационные действия для заключения данной сделки. Обо всех этих обстоятельствах сообщается в заявлениях. Заявления такого рода необходимы как для заключения сделок, так и для подготовки правовых заключений. Нередко эти заявления являются условиями закрытия сделки.

 

Надлежащая регистрация

 

Компания учреждена в надлежащем порядке и действительно существует в соответствии с законодательством, обладает необходимыми полномочиями на ведение дел и находится в благоприятном финансовом положении*(71) в соответствии с требованиями применимого законодательства, нарушение которого, с точки зрения разумного лица, могло бы повлечь существенные неблагоприятные последствия.

Суть данного заявления - подтвердить, что компания-заявитель учреждена надлежащим образом, действительно существует в качестве юридического лица и находится в благоприятном финансовом положении*(72). В ходе due diligence этого заявления необходимо запросить у компании заверенное свидетельство об инкорпорации (или аналогичные документы для компании с ограниченной ответственностью и товарищества на вере), а также сертификат о благоприятном финансовом положении, выданный компетентными органами штата. Сторона, которая настаивает на внесении в контракт такого заявления, желает исключить вероятность того, что контрагент не зарегистрирован в установленном порядке как юридическое лицо.

Как правило, в тексте такого заявления также декларируется, что компании разрешено вести дела не только в штате, где она зарегистрирована, но и в других штатах.

Если компания не имеет такого разрешения, это не влияет на ее возможность заключать договор, но может исключить использование компанией права на защиту контракта в суде того или иного штата. Нередко эта часть заявления ставится под условие существенности, как в примере, приведенном выше.

 

Компетенция и полномочия

 

"Компания обладает необходимыми полномочиями и компетенцией для а) владения принадлежащей ей собственностью и активами, ведения своего текущего и запланированного бизнеса; б) подписания, вручения и исполнения настоящего Договора".

Право юридического лица на заключение и исполнение различных видов контрактов может быть ограничено уставными документами, а также законом или постановлением (если речь идет о специальных видах юридических лиц). В приведенном выше заявлении сторона утверждает, что не ограничена в праве ведения дел, подписании, вручении и исполнении договора. В случае если к юридическому лицу, которое не имеет прав или полномочий на заключение договора, применены меры принудительного исполнения такого договора, то в целях своей защиты юридическое лицо может воспользоваться концепцией ultra vires*(73). Проверить, достоверная ли информация предоставлена в заявлении, можно путем анализа учредительных документов и, если стороной выступает государственное предприятие, анализа соответствующих законов и постановлений. Изучение всех этих документов - неотъемлемая часть проводимого в таких случаях due diligence.

 

Необходимые действия

 

Компания предприняла все необходимые действия для одобрения подписания, вручения и исполнения настоящего Договора.

Еще одно заявление, касающееся юридических лиц. Его цель - продекларировать, что юридическое лицо надлежащим образом осуществило все действия, которых требует закон и которые предусмотрены учредительными документами, чтобы настоящий контракт мог быть подписан, вручен и исполнен. Если дело касается корпорации, данное заявление будет считаться достоверным, если совет директоров надлежащим образом принял резолюцию, наделив корпорацию полномочиями на заключение договора. Если юридическое лицо - полное товарищество или товарищество на вере, правом удостоверения и доставки договора обладает полный товарищ. Необходимо ознакомиться с соглашением о товариществе для выяснения, потребуется ли совершение других действий или получение согласий. Если полный товарищ - юридическое лицо, необходимо совершение им соответствующих действий. Например, если полный товарищ является корпорацией, ее совет директоров должен принять решение о наделении этой корпорации полномочиями на исполнение и вручение контракта от имени товарищества.

Уставы большинства компаний с ограниченной ответственностью предоставляют компаниям достаточный объем самостоятельности от ее учредителей, а также предусматривают процедуры санкционирования действий компании. Такими полномочиями в соответствии с учредительным договором могут быть наделены все или один из участников, совет директоров, один или несколько менеджеров.