Роль юриста, не составляющего проект договора

 

Итак, вы и ваш клиент только что получили договор, который необходимо изучить и прокомментировать. Что вам делать?

Для начала договор, естественно, нужно прочитать. Некоторые юристы читают все по порядку с первой до последней страницы. Другие изучают текст выборочно - сначала останавливаются на наиболее важных положениях, затем на обязательствах, потом на заявлениях и т.д. Удобнее всего начинать с раздела "Термины", его даже лучше подшить отдельно и по мере необходимости к нему обращаться. Это гораздо удобнее, чем просто прочитать определения, которые зачастую идут в самом начале договора, вне всякого контекста.

Следующая стадия - обсуждение договора с клиентом. Юрист и клиент листают страницы контракта, отмечают и обсуждают наиболее важные вопросы. Иногда клиент хочет, чтобы перед началом переговоров у него была возможность посмотреть комментарии своего юриста. Тогда юрист готовит вариант проекта со своими замечаниями и вопросами. Этот документ должен быть составлен по тем же правилам, которые действуют при внесении в договор исправлений. (Все комментарии, впрочем, должны быть напечатаны.) Этот "вопросник" можно использовать также во время беседы с клиентом.

После того как юрист и клиент составили замечания по проекту, нужно обсудить их с контрагентом. Здесь есть два варианта. Первый - можно пригласить на встречу все стороны сделки и их юристов (или только юристов), поднять все вопросы и решить их. Второй вариант - предварительно распространить замечания среди контрагентов. Этот путь почти всегда предпочтительнее. На переговорах, где какие-то вопросы поднимаются впервые, вряд ли получится их уладить: контрагент будет медлить с принятием решения, поскольку он еще не понял, чем чреваты изменения в целом. Если же противоположная сторона получает замечания к договору заранее, это дает ей возможность как следует их обдумать, как результат - переговоры будут более эффективными.

Если первая встреча проводится между клиентами, юристы будут встречаться отдельно, с тем чтобы оговорить моменты, обсуждение которых не требует присутствия клиента. Это могут быть сугубо правовые моменты, грамматические, стилистические, смысловые ошибки и нюансы. Попытки выяснить мнение клиента по всем таким вопросам, лично или по телефону, скорее всего, вызовут у клиента раздражение. Повторим еще раз: договор должен быть таким, чтобы его было удобно читать. Это относится и к основному тексту, и к поправкам. Возможно, контрагент и не согласится с вашими замечаниями. Но, по крайней мере, он должен понять, чего от него хотят, не обращаясь к вам за разъяснениями.

Вот несколько мыслей по поводу того, как сделать текст договора прозрачным.

1. Везде, где только можно, снабжайте свои замечания альтернативной формулировкой, избегайте общих комментариев. Это особенно важно в случае со сложными договорами или договорами, которые предполагают какие-то специальные знания. Общеизвестно, что лицо, составляющее договор, имеет преимущество в части формулирования его положений. Конечно, нет никаких гарантий, что контрагент согласится с предложенными формулировками, но во многих случаях будет принят именно ваш вариант. И во всех случаях ваш вариант будет взят за основу при внесении изменений. Наличие общего комментария позволит избежать путаницы с поправками, на которых вы настаиваете. Кроме того, составляя такой комментарий, вы получите возможность обдумать какие-то дополнительные проблемы, которых могли не заметить, сосредоточившись на более важных положениях. Даже если вы комментируете разделы, которые не вызывают противоречий, вы увеличиваете вероятность того, что изменения будут внесены корректно и надлежащим образом. Помимо всего прочего, составление общего комментария способствует росту корпоративного духа: лицо, составившее проект договора, не будет считать, что оно выполнило всю работу, в то время как остальные ничего не делали.

2. Важно, чтобы пояснения были напечатаны. Во-первых, напечатанный текст легче читать, чем текст, написанный от руки. Во-вторых, напечатанные формулировки проще менять. В-третьих, вы упрощаете задачу остальным юристам - им будет легче учесть ваши формулировки при обсуждении договора.

3. Будьте аккуратны. Делайте все пометки карандашом, чтобы в случае необходимости их было легче изменить. Не размещайте вставки слишком близко к границам текста, иначе при отправке факса или распечатке часть слов пропадет. Убедитесь, что все копии пояснений разборчивы, а все замечания приложены.

4. Используйте пометки, чтобы объяснить свои действия по ходу правки договора. Например, если вы вычеркнули фразу, потому что она повторяет положения, уже объясненные где-то еще в договоре, отметьте это на полях. Если вы сделали замечание по вопросу, который напрямую не вытекает из текста договора, укажите на это в конце своей сноски, включив такое объяснение в скобки. Чем больше вы будете стараться, чтобы контрагент понял ваши замечания, тем меньше времени вы потратите, объясняя потом контрагенту, что же вы все-таки имели в виду. Следовательно, сможете уделить больше времени непосредственно обсуждению контракта.

Большинство договоров не подписывается после одного обсуждения. Все шаги по их заключению, описанные выше, повторяются каждый раз, когда готовится новый проект.

 

Юрист как посредник

 

Как правило, юрист не только помогает своему клиенту составить проект договора и провести по нему переговоры. Он также направляет и координирует включение в текст необходимых положений. Чтобы успешно выполнять эту работу, юрист должен обладать такими качествами, как организованность, дальновидность, старательность и внимательность к деталям. Все перечисленные выше добродетели должны быть присущи и младшим юристам, которым обычно и поручают работу с контрактами.

 

Заявления и гарантии

 

Конечно, именно клиент должен убедиться в том, что заявления, сделанные о нем и его бизнесе, соответствуют действительности. Однако практика показывает, что при работе над истинностью заявлений не обойтись без участия юриста.

 

(А) Правовые вопросы

 

Некоторые заявления и гарантии, по сути, являются формулировками правовых выводов. Ниже приводятся такие заявления*(19), а также действия, которые юрист, возможно, должен будет предпринять для подтверждения их достоверности.

 

Заявление Действие

 

Компания создана надлежащим Получить и представить документы,

образом, существует на законных подтверждающие этот факт и выданные

основаниях и обладает полной официальным органом государства, где

правосубъектностью. компания была учреждена.

 

Компания обладает правами Предоставить свидетельство о

юридического лица и имеет право регистрации, выданное властями

заключать, передавать и исполнять штата, в котором Компания была

договор. учреждена, а также другие уставные

документы.

 

Компания предприняла все Предоставить возможность

необходимые действия для того, ознакомиться с соответствующими

чтобы обладать правом заключения, протоколами или решениями членов

передачи и исполнения договора. правления.

 

Составление, рассылка и исполнение Предоставить возможность

Компанией договора не противоречат ознакомиться с сертификатом

ее уставу, учредительным инкорпорации и уставными

документам, существенным документами. Предоставить наиболее

соглашениям, законам, иным нормам, важные договоры, если это возможно.

судебным актам или решениям. (Иногда у клиента есть юридический

отдел, который и будет заниматься

данным поручением. В отдельных

случаях клиент не захочет подвергать

свои документы тщательной проверке.)

Представить копии данных документов,

а также любых возможных разрешений,

постановлений или судебных решений,

которые могут потребоваться. Найти и

изучить правовые препятствия,

которые могут помешать исполнению

договора. Проконсультироваться (с

разрешения клиента) у местных

юристов или правовых экспертов в

соответствующих областях, если может

применяться иностранное право или

какие-либо специальные предписания.

 

 

(Б) Обеспечение надлежащего анализа договора клиентом

 

Даже если делаются заявления, не имеющие правовой природы, юрист должен тщательно их продумать. В процессе работы юристу следует накапливать опыт, который позволит ему определить, на какие факты или обстоятельства необходимо обратить внимание. К моменту подписания договора клиент должен ознакомиться с заявлениями и обдумать их. Прежде всего необходимо убедиться, что заявления сделаны лицом, обладающим необходимыми знаниями и полномочиями. Во многих случаях это будет штатный юрисконсульт. Если у юриста есть сомнения в том, что клиент уделил этим положениям достаточно внимания, юрист должен обратиться к тем, кто уже изучил заявления клиента, и обсудить с ними ситуацию.

 

(В) Подготовка процедуры раскрытия информации

 

Многие заявления должны быть сделаны с указанием на имеющиеся исключения. Например, заявление о том, что компания обладает устойчивым финансовым положением во всех штатах, где ведет бизнес, не будет достоверным, если есть штат, где финансовое положение компании устойчивым назвать нельзя. Например, компания не заплатила налог на франшизу, и по этому поводу ведется спор. Как говорилось выше, юрист может помочь клиенту в составлении такого рода оговорок. В большинстве случаев задача юриста, во-первых, выявить такие исключения, а во-вторых, грамотно их оформить. Если исключений одно-два, их можно поместить и в текст заявления. Во всех других случаях приходится использовать отдельное приложение о раскрытии информации*(20). Даже чисто технически многочисленные исключения удобнее включать в отдельный документ. Кроме того, стороны обычно ожидают, что исключения будут сформулированы независимо от основного текста договора. А надежды лучше оправдывать.

Другая причина, по которой раскрытие информации следует оформлять отдельным приложением, - очень часто за его организацию отвечает сторона, не составлявшая проект договора. Например, заимодавец по договору кредита или покупатель при слиянии. Поэтому заявления готовятся в виде отдельного документа той стороной, которая не отвечала за составление проекта договора, с тем чтобы прикрепить их к договору при закрытии сделки. Факты, по поводу которых делаются заявления, почти всегда поступают от клиента. Однако юрист выполняет в этом процессе несколько важных функций:

- Помогает клиенту понять объем информации, который необходимо раскрыть. Заявление, в котором требуется продекларировать те или иные факты, должно быть написано юридическим языком, и, возможно, клиенту придется что-либо объяснять. Например, заявление о том, что "против компании не ведется судебных процессов, которые могут нанести ей существенный ущерб", может быть не сразу понято клиентом, не очень хорошо знакомым с языком договоров.

Вследствие этого он может предоставить больше или меньше информации, чем требуется.

- Отсеивает ненужную информацию, предоставляемую клиентом. Клиент может сообщить больше сведений, чем от него хотят в заявлении, эти сведения могут быть чересчур детальными. Например, в ответ на запрос о капитализируемых договорах аренды клиент предоставляет информацию обо всех своих договорах аренды: и о капитализируемых, и о текущих. А также сообщает лишние подробности о размере ежемесячной арендной платы по каждому из них. Это никак не повлияет на достоверность заявления, но все же ненужные детали лучше опустить. Если заявление будет перегружено лишней информацией, контрагент может воспользоваться этим обстоятельством в своих интересах. Например, начнет утверждать, что заявление не соответствует действительности на том основании, что получена неверная информация о текущих договорах и размере арендных платежей. Хотя клиент вообще не обязан был эту информацию сообщать. И еще один момент. Юрист должен не просто включать данные, предоставленные ему, в заявление. Эти данные следует анализировать, выделяя при необходимости в отдельные заявления.

- Хранит и обрабатывает приложения о раскрытии информации. Это достаточно сложная и трудоемкая задача. Юрист должен сам ее инициировать. Когда клиент проявляет в этом вопросе самостоятельность, юристу следует посмотреть соответствующие пункты, составленные клиентом, чтобы убедиться, что они правильно сформулированы, отвечают условиям договора и впоследствии их не понадобится уточнять и дополнять*(21).

Лучше всего, чтобы все приложения хранились в одном месте. В противном случае будет гораздо сложнее вносить в них в дальнейшем изменения. Даже часть существенной фактической информации находится у другого лица, лучше собрать все данные в одном месте.

Когда рабочий вариант заявлений предоставляется с задержкой, это обычно приводит к затягиванию сроков заключения сделки и является предметом для беспокойства. В частности, если заявления касаются рисков или спорных вопросов. Помните, одна из основных целей, с которой заявления включаются в контракт, - выявить негативные факты. Как только такие факты выявляются, они, как правило, становятся предметом обсуждения на переговорах. А следствием этих переговоров может быть внесение изменений в те или иные положения контракта. На все это нужно время, поэтому плохо, когда рабочий вариант заявлений поступает в последнюю минуту. Чтобы избежать этой проблемы, юристы иногда начинают рассылать варианты раньше, чем над ними закончится работа. Это позволяет сторонам изучить основные положения заблаговременно. А дополнительная информация может быть включена в последующие проекты.

 

Обязательства

 

Юрист должен помочь своему клиенту понять и осознать обязательства по договору. Часто это сложнее, чем помочь ему разобраться в том, для чего нужны заявления и как они должны составляться. Взять на себя ответственность за достоверность информации в заявлении и взять на себя ответственность за исполнение обязательств - это разные вещи. В первом случае истинное положение вещей будет определено и оглашено в суде. Во втором же случае клиент принимает на свои плечи бремя ответственности. Помогите вашему клиенту заглянуть в будущее и проработайте вместе с ним тактику поведения.

Первый шаг в этом процессе - убедиться, что клиент понимает: вот это и это обязательство ему делать позволяет, а вот это и это - нет. Он должен отдавать себе отчет, где проходят границы дозволенного. Не тешьте себя надеждами, что клиент понимает все правильно. Для предпринимателей обычное дело исполнить ненужные обязательства и упустить из виду действительно важные положения. Лучше всего начать диалог с клиентом во время совместного просмотра договора. Когда юрист замечает обязательства, в связи с которыми могут возникнуть проблемы, он должен указать на них клиенту. Равно как и на положения, на которых следует остановиться. Подобный диалог может звучать так:

Юрист (далее - Ю): Это обязательство, которое не позволяет предприятию иметь задолженность...

Клиент (далее - К): С этим все в порядке, у нас нет банковских долгов.

Ю: Посмотрите на определение "задолженности". Оно достаточно широкое.

Включает, например, аккредитивы.

К: В таком случае необходимо учесть возможность использования аккредитивов. Возможно, они потребуются для покрытия некоторых страховых обязательств совместного предприятия.

Ю: Какая сумма для этого потребуется?

К: Принимая во внимание наши текущие расходы, около 1 млн. долл. за одну операцию.

Ю: Ну а как же проект "Атланта", о котором мы говорили раньше? Если он начнет работать, затраты на страховку вырастут, а это приведет к увеличению расходов по аккредитиву.

К: Вы правы, лучше запланировать расходы в размере 2 млн. долл.

Юрист помог клиенту понять суть обязательства, разъяснив, что здесь понимается под задолженностью. Он не позволил клиенту совершить ошибку - которую тот легко мог сделать, если бы руководствовался понятием задолженности в его обыденном понимании. Юрист также продемонстрировал, что понимает бизнес клиента, поскольку смог обратить внимание клиента на то, как будут развиваться события.

Конечно, наряду с важными положениями, к которым следует отнестись со всей серьезностью, есть такие, которые не требуют тщательного изучения. Хороший юрист должен уметь различать эти виды положений.

 

Условия закрытия сделки

 

В случае с отлагательными условиями главная задача юриста - обсудить их и убедиться, что они приемлемы. Часто клиент считает, что подписание договора означает закрытие сделки. В то время как на самом деле, чтобы сделка считалась закрытой, после заключения контракта нужно еще очень много работать. Ключевым моментом при обсуждении отлагательных условий является выделение требований, которых необходимо избежать, поскольку удовлетворить их будет сложно. Скажем, потому, что они предполагают слишком большие расходы. Или же эти требования не общеприняты.

Большая ошибка - включить в договор требования, которые не могут быть исполнены. Поступив таким образом, вы заставите контрагента раздумывать над тем, закрывать ему сделку или нет.

 

(А) Субъективные условия закрытия

 

Риск, что сделка не будет закрыта, появляется всякий раз, когда проект договора дает стороне возможность на основании своего собственного субъективного мнения судить о том, выполнила другая сторона условия контракта или нет.

Приведем примеры:

Продавец должен представить акт передачи, содержание и оформление которого соответствуют требованиям Покупателя.

Покупатель и Продавец должны выбрать вариант договора об оказании услуг, приемлемый для них обоих.

Существенное изменение финансового положения Арендатора не допускается. Существенность определяется по усмотрению Арендодателя.

Акционер должен надлежащим образом исполнить свои обязательства в части осмотра предприятия, имущества, изучения договоров и финансового состояния Компании и должен подтвердить, что его все устраивает.

Давайте посмотрим, какой должна быть формулировка, чтобы была исключена всякая возможность субъективного толкования.

Продавец должен представить акт передачи, содержание и оформление которого соответствуют разумным требованиям Покупателя.

Включив положение о разумности, мы лишим покупателя возможности отказаться от закрытия сделки по формальным, малозначительным причинам. Теперь претензии должны быть серьезны, они должны носить объективный характер. Конечно, стороны могут не прийти к компромиссу по поводу того, является ли конкретное возражение разумным. Но такая возможность для договоров простого типа существует скорее в теории. На практике положения столь несложного документа, как акт передачи, серьезных разночтений обычно не вызывают.

Другой подход к решению той же самой проблемы - разработка формулировок, которые предполагают еще большую определенность:

Продавец должен предоставить закладную, содержание и оформление которой отвечают общим требованиям, предъявляемым к сделкам данного вида.

Продавец должен предоставить закладную, содержание и оформление которой отвечают основным требованиям, предъявляемым Продавцом к сделкам данного вида.

Такие формулировки отсылают к практике делового оборота или к собственной практике контрагента. На место субъективного усмотрения приходят общие стандарты.

Изменим второй пример:

Покупатель и Продавец должны прийти к варианту договора об оказании услуг, соответствующему форме приложения 2.

Как в примере с закладной, это положение сначала было составлено таким образом, что позволяло покупателю отказаться от исполнения договора об оказании услуг, если он его не устраивал, и давало аналогичную возможность продавцу. Давайте представим, что продавец хотел бы не оставить покупателю выбора. Изменения, сделанные выше, позволяют сказать, что целью продавца является достижение сторонами согласия по поводу формы договора. Поскольку форма договора обсуждена и прикреплена в качестве приложения, покупатель не сможет позже заявить, что условия договора его не устраивают. Конечно, иногда использование этого подхода неоправданно, особенно когда договор нужно подписать быстро и нет времени на обсуждение дополнительных документов. В таких случаях элемент субъективизма лучше устранять другими из приведенных выше способов.

Третий пример - и два варианта этой же формулировки:

Существенное изменение финансового положения Арендатора не допускается. Существенность определяется по усмотрению Арендодателя.

Существенное изменение финансового положения Арендатора не допускается. Существенность определяется по усмотрению Арендодателя. Его решение должно быть обоснованным.

Существенное изменение финансового положения Арендатора не допускается.

Рассмотрим первый вариант. У Арендодателя полная свобода действий - он волен отказаться от договора, когда захочет. Ему решать, было ли изменение существенным. Если арендодатель откажется закрывать сделку на этом основании, а арендатор подаст на него в суд и будет доказывать, что никаких существенных изменений сделано не было, судья посчитает, что арендодатель поступил правомерно, поскольку по договору он вправе решать, какое изменение существенно, а какое нет. Во втором примере свобода действий арендодателя ограниченна. Решение арендодателя о том, что существенное изменение обязательств произошло, поскольку годовые продажи арендатора упали на 0,5%, суд вряд ли сочтет обоснованным. Падение на 15% более сложный случай. Здесь обоснованность или необоснованность решения - вопрос неочевидный. Судье придется решать, могла ли возможность такого падения иметь определяющее значение, когда арендодатель думал, заключать ему сделку или нет. В третьем примере решение вопроса, является ли изменение обязательств существенным, не зависит от воли и мнений сторон. Это сугубо объективный подход. Но, к сожалению, даже он оставляет очень многое на усмотрение сторон, так как понятие "существенное изменение обязательств" можно трактовать довольно широко. Однако если стороны начнут судебное разбирательство в связи с тем, что арендодатель отказался закрыть сделку, основным вопросом для суда будет не "является ли изменение существенным с точки зрения арендодателя", а "является ли оно существенным на самом деле".

Итак, мы рассмотрели, как избежать чрезмерной субъективности тех или иных положений договора. Конечно, для стороны, на усмотрение которой оставлено решение каких-либо вопросов, чем более субъективными они будут, тем лучше. Но когда исполнение обеих сторон зависит от наступления каких-либо условий, юристу будет очень сложно аргументировать, почему условия исполнения договора контрагентом нужно сделать более определенными, а условия исполнения его клиентом оставить прежними.

 

(Б) Положения о должной осмотрительности

 

Давайте обратимся к последнему из четырех примеров, приведенных выше:

Акционер должен надлежащим образом исполнить свои обязательства в части осмотра предприятия, имущества, изучения договоров и финансового состояния Компании и должен подтвердить, что его все устраивает.

Проблема здесь очевидна: акционер может заявить, что его все не устраивает, и на этом основании отказаться от сделки. Положения о должной осмотрительности по сути своей субъективны. Они устанавливают, что пока одна из сторон не закончила проверку предприятия, принадлежащего контрагенту, и если во время этой проверки были обнаружены какие-то негативные моменты, она, эта сторона, не должна быть принуждаема к закрытию сделки. В то же время такая формулировка оставляет на усмотрение этой стороны, закрывать сделку или нет.

Один из путей решения этой проблемы - ввести положение о разумности, как это описано выше. Другими словами, заявление, что какие-то моменты, обнаруженные во время юридического аудита, являются негативными, должно быть сделано на основе объективных фактов. Это наиболее адекватный подход, несмотря на то что одна из сторон договора часто не хочет вступать в дискуссию по поводу того, какие факты здесь можно считать объективными.

Второй путь - подождать завершения предваряющего сделку юридического аудита. К сожалению, если во время комплексной проверки возникают проблемы, и контрагент требует, чтобы эти проблемы были решены, данное обстоятельство, как правило, отдаляет момент подписания договора, что во многих случаях нежелательно.

Обычный пример - претендент на участие в сделке поглощения вместе с заявкой на участие должен представить сведения о своих финансовых возможностях. Его кредитор перед оформлением извещения об открытии кредитной линии будет настаивать на исключении положения о полной юридической экспертизе, мотивируя это тем, что у него недостаточно времени для вынесения обоснованного решения - предоставлять кредит или нет. Конечно, бывают случаи, когда юридическая экспертиза частично окончена на дату подписания договора. Если это так, положение о мерах должной осмотрительности может быть изменено, с тем чтобы в него вошла информация об областях, успешно прошедших экспертизу.

Акционер должен надлежащим образом выполнить своих обязательства по осмотру предприятия, имущества, изучению договоров и финансового состояния Компании. Он также должен подтвердить, что его все устраивает. И предъявить доказательства того, что он действительно изучил документы о публичном займе Компании, схемы обеспечения льготами служащих, трудовые договоры и не имеет к ним претензий.

Что, если после подписания договора, содержащего вышеперечисленные условия, акционер вдруг обнаружит, что один из договоров займа был изменен не в его, акционера, пользу? Или же существуют и другие схемы обеспечения льготами служащих и трудовые договоры, которые не были представлены на момент подписания? На этот случай положение о правовом аудите, представленное выше, как правило, дополняется следующим образом:

В ходе дальнейшего осмотра предприятия, имущества, изучения договоров и финансового состояния Компании Акционером не должно быть обнаружено каких-либо существенных и неблагоприятных моментов, а также дополнительных обстоятельств и случаев расхождения информации, которая была получена в ходе проверки, с информацией, предоставленной Акционеру на указанную здесь дату.

 

(В) Разрешения, предоставляемые третьей стороной

 

Еще одна разновидность отлагательных условий, которые могут создать реальный риск того, что сделка не будет закрыта, - это условия, которые требуют получения разрешения третьего лица, или совершение этим третьим лицом определенных действий.

Вот несколько примеров:

Заемщик должен предоставить страховое свидетельство, выпущенное страховой компанией или страховым брокером, где будут указаны все случаи страхования собственности от несчастного случая.

Должник по закладной должен получить оценку от B&B Appraisal Company с указанием того, что чистая рыночная стоимость имущества составляет не менее 10 млн. долл.

Работник должен получить согласие своего работодателя на расторжение трудового договора.

Первый пример - относительно мягкое требование. Сертификаты подобного рода обычно выдаются страховыми компаниями и страховыми брокерами. Контрагент не требует, чтобы уровень страхового покрытия соответствовал определенным стандартам. Все, что ему нужно, - это чтобы противоположная сторона предоставила свидетельство. Как результат, основной задачей юриста здесь является создание ситуации, при которой это условие будет выполнено к моменту закрытия сделки. Юрист должен сотрудничать с клиентом, чтобы удостовериться: со страховой компанией или брокером удалось связаться, свидетельство будет предоставлено своевременно.

Второй случай более сложный. Здесь есть два рискованных момента. Что, если B&B Appraisal Company прекратит свое существование или по каким-то другим причинам не предоставит оценку? Или, скажем, стоимость окажется ниже 10 млн. долларов?

Что касается первого момента, риск можно устранить, дополнив положение фразой "от B&B Appraisal Company или иного подобного оценщика по согласию сторон". Во втором случае все не так просто. Допустим, должник по закладной согласится на более низкую оценочную стоимость, если другие условия сделки соблюдены. Представим, что оценочная стоимость будет снижена до 7,5 млн. долл. Но если эта стоимость будет ниже 10 млн. долл., вырастут проценты по ипотечному займу. В то же время, если оценка в 10 млн. долл. - обязательное требование кредитора по закладной, единственной альтернативой является подписание договора со всеми вытекающими последствиями. То есть риском, что из-за низкой цены сделка не будет закрыта или же подписание договора будет отложено до завершения оценки.

Третий пример представляет собой случай, когда необходимо согласие третьей стороны. Этот тип условия самый рискованный для стороны, которая должна его исполнить. Почему работодатель должен давать согласие на уход своего работника? Нормальной реакцией будет отказ или вопрос: "А что мне с того?" Разумеется, бывают ситуации, когда шеф только рад избавиться от своего подчиненного. Или же у работника тесные отношения с управляющими работодателя, что облегчит процесс расставания.

Самый лучший способ подстраховаться, что условие, в соответствии с которым сторона должна дать согласие или совершить определенные действия, будет выполнено, - это изменить формулировку условия, например:

Работник должен сделать все от него зависящее, чтобы получить согласие своего работодателя на расторжение трудового договора.

В соответствии с такой формулировкой получение согласия работодателя уже не требуется. Работник лишь обязан приложить усилия к тому, чтобы данное согласие было получено. Поэтому условие будет считаться выполненным на том лишь основании, что работник предпринял соответствующую попытку - даже если работодателем в расторжении договора было отказано (см. § 5.2.4).

 

(Г) Правовые заключения

 

Требование о предоставлении правовых заключений на момент закрытия сделки имеет особый смысл. Правовое заключение - письменное выражение юридических положений, относящихся к договору, которое направляется юристом одной стороны юристу контрагента. Очевидно, что требовать предоставления правового заключения и требовать получения согласия третьей стороны - это совершенно разные вещи. Юрист, заключение которого запрашивается, - сторона никак не третья, а самая что ни на есть непосредственная и заинтересованная. У него есть мотив - ему нужно, чтобы сделка была закрыта. И тем не менее юрист противоположной стороны никогда не может быть уверен в том, что получит заключение, соответствующее интересам его компании. Или же - что он вообще получит какое-либо заключение.

Большинство юридических компаний используют процедуру рассмотрения договоров до того, как могут быть сделаны какие-либо заявления, упоминающие название компании. Иногда полученное заключение не устраивает юристов контрагента, потому что сделано не в том объеме, в каком они бы хотели. Бывает, требуемое заключение не может быть предоставлено, поскольку необходимые правовые выводы не могут быть сделаны. В силу приведенных выше причин условие закрытия, требующее предоставления заключения, "по содержанию и по форме" удовлетворяющего контрагента, может оказаться невыполнимым. Поэтому рекомендуется, если это возможно, обсудить содержание будущего заключения заранее и оформлять его в качестве приложения. Кроме того, если во время юридических проверок, которые предшествуют подписанию договора, вы составите заключение в виде приложения, вы, скорее всего, сможете избежать многих проблем. Например, после изучения договоров клиента для вас стало очевидно, что получить согласие лиц, которые там упомянуты, будет нелегко. Лучше поднять этот вопрос на стадии подписания контракта (указав это в образце правового заключения). Это позволит вам избежать возникновения внезапных вопросов при закрытии сделки.

Одна из наиболее сложных ситуаций для юриста - это когда закрытие сделки невозможно и виной всему какой-то маленький пункт в правовом заключении. Ваши клиенты вас не поймут, не захотят понять. Вы не объясните им, почему вы, юристы, разумные и заинтересованные люди, не смогли уладить эту проблему. Чтобы избежать этой неловкой ситуации, юристам следует уделять должное внимание обсуждению правовых заключений на начальных этапах сделки.

 

(Д) Соблюдение условий закрытия

 

Когда обсуждение условий закрытия состоялось, обязанность каждого юриста - удостовериться, что клиент надлежащим образом выполнил все условия контрагента и то же самое сделал контрагент.

Некоторые клиенты считают, что раз договор подписан, то сделка заключена, а процедура закрытия - чистая формальность. Клиенты высоко оценят юриста на этой стадии сделки, если он сможет организовать "гладкое" закрытие. Для этого юрист должен обладать умением предвидеть, классифицировать условия и факты по степени важности и обращать внимание на детали. Первым шагом в этом процессе должно стать составление контрольного перечня положений, касающихся закрытия сделки, - документа, который будет включать все документы по сделке и условиям ее закрытия, где будут указаны лица, ответственные за их исполнение, а также зафиксировано положение вещей на момент закрытия.

Этот контрольный перечень является своеобразным указателем направления, в котором должно проходить закрытие сделки, и, как правило, находится у всех юристов, сопровождающих ее. Процесс распределения обязанностей по каждому пункту чрезвычайно важен; без него участники сделки будут перекладывать ответственность за исполнение того или иного положения друг на друга.

Юристы обоих контрагентов должны регулярно справляться, как идет исполнение сделки, используя в качестве руководства перечень. Этот документ - бесценный инструмент юриста при закрытии сделки. По нему можно узнавать, где находится тот или иной документ, относящийся к закрытию, отмечать документы, работа с которыми завершена.

Конкретные условия закрытия сделки весьма типичны. Во многих сделках с юридическими лицами в противоположность сделкам с физическими лицами требуются документы, подтверждающие факт регистрации и полномочия участников.

Например, в договоре, где одной из сторон является корпорация, могут потребоваться следующие документы:

- сертификат инкорпорации, выданный секретарем штата, в юрисдикции которого находится корпорация;

- уставные документы, легитимность которых подтверждена секретарем корпорации;

- свидетельство о благоприятном финансовом положении, выданное секретарем штата, в котором корпорация была зарегистрирована, а также сертификаты, предоставленные соответствующими органами других штатов, подтверждающие, что корпорация имеет право на ведение дел в этих штатах;

- решения совета директоров корпорации, разрешающие сделку, удостоверенные секретарем корпорации;

- свидетельство секретаря корпорации, подтверждающее подписи и полномочия должностных лиц, подписавших документы по сделке. Почти всегда обязанностью юриста является подготовка и сбор этих и подобных документов. (Во многих случаях это поручают младшим юристам.) Дело это несложное, но обстоятельства бывают разные, а потому подготовкой и сбором необходимых документов лучше заняться заблаговременно. Например, иногда сертификат инкорпорации может быть выдан только после проведения специально