Due diligence договоров заемщика по сделкам кредитования или при выпуске долговых обязательств под обеспечение

 

В дополнение к положениям, перечисленным выше, касающимся необеспеченных кредита или сделки по эмиссии ценных бумаг, в случае если кредит или долговые обязательства были обеспечены залогом активов должника/эмитента, необходимо проанализировать следующие положения.

Обязательства, касающиеся залогового права.

- Положения, ограничивающие право стороны облагать залогом активы, отдавать в ипотеку или обременять иным образом.

Положения о соразмерности и одинаковости обеспечения.

- Речь идет о положениях, устанавливающих требование, чтобы существующие обязательства обеспечивались "равно и пропорционально" с теми, которые только появляются. Вместе с тем дополнительное обеспечение предшествующего долга, как правило, запрещено положениями о новой задолженности.

Положения, запрещающие передачу прав.

- Если комплексное обеспечение сделки включает контракт или права по нему, необходим анализ всех договоров для выявления положений, запрещающих залог вытекающих из них прав. Запреты или ограничения на передачу данных прав также необходимо проанализировать, поскольку передача прав может понадобиться, если кредитор, требования которого обеспечены, лишит должника права выкупа имущества, обеспеченного залогом, в случае просрочки*(51).

 

Глава 7. Изменения, документы об отказе от права и о согласии

 

Внесение изменений

 

Нет ничего особенного в том, что в договор, вступивший в силу, вносятся поправки. Контракт может содержать ошибки, которые необходимо исправить. Могут появиться новые обстоятельства: их не ожидали, а потому в контракте о них ничего не сказано. Наконец, у одной из сторон договора может возникнуть желание изменить условия сделки.

Все указанные ситуации - повод к началу новых переговоров, в ходе которых стороны будут решать, как и когда изменения, документы об отказе и о согласии вступят в силу. И вступят ли. В большинстве случаев контрагент, которому будет предложено изменить условия сделки, пойдет на это лишь в случае, если будет уверен: изменение произойдет не в ущерб его интересам, уступив в одном пункте, он выгадает в другом. Арендодатель, например, вряд ли согласится на уменьшение размера арендной платы по долгосрочному договору (даже если рыночная стоимость аренды понизилась), если только Арендатор не предложит ему*(52) соответствующую компенсацию.

По сути, изменения (поправки), документы об отказе и о согласии являются видами договоров, на которые распространяются аналогичные правовые требования о заключении и вступлении в силу. Поправки, документы об отказе или договоры о согласии содержат также множество "кирпичиков", характерных для других договоров.

Поправки могут включать последующие по отношению к содержавшимся в контракте заявления от одного или обоих контрагентов, а также новые заявления. Как и в любом другом договоре, вступление поправки в силу можно поставить под отлагательное условие.

Обязательства, вносимые путем изменения договора, чаще всего представляют собой новые обязательства, отличные от тех, что содержатся в самой поправке. Поправка редко содержит собственные средства правовой защиты. Как только поправка, документ об отказе, договоры о согласии вступают в силу, контракт, к которому они были приняты, начинает действовать в измененном варианте.

 

Разные подходы к решению разных задач

 

Разница между поправками, документами об отказе и о согласии, если так можно сказать, чисто техническая. С их помощью можно достигнуть одной и той же цели, но разными способами.

- Поправка - изменение действующего договора путем изъятия отдельных его положений, внесения дополнительных положений или же изменения формулировок отдельных положений. Пример - изменения в трудовом договоре: изъято ограничение на иную трудовую деятельность работника, увеличена зарплата работника, ему предоставлен новый опционный пакет.

- Документ об отказе*(53) - обязательство стороны не производить принудительного осуществления права, предусмотренного договором. Пример: в соответствии с условиями трудового контракта работодатель имеет право ограничить работника в возможности осуществлять ту или иную деятельность. В документе об отказе работодатель обязуется этим правом не пользоваться.

- Документ о согласии*(54) - согласие одной из сторон на совершение действия, запрещенного договором. Пример: согласие работодателя на осуществление работником иной трудовой деятельности, несмотря на запрет, содержащийся в контракте.

На примере с работодателем, который не будет запрещать работнику заниматься, помимо основной трудовой, еще и иной деятельностью, хорошо видно, как одной и той же цели можно добиться тремя разными способами. Иногда выбор способа обусловлен традицией или заведенным порядком, иногда все зависит от цели - в одной ситуации лучше внести поправку, в другой более эффективно будет составить, скажем, документ о согласии.

Особенность документов об отказе и о согласии в том, что они не изменяют контракт, к которому были составлены, а откладывают исполнение конкретных положений. По этой причине, в случае если требуется временное решение проблемы, часто используется документ об отказе. Примером может служить соглашение о создании коммандитного товарищества, содержащее положение, согласно которому ежегодная бухгалтерская отчетность коммандитного товарища должна предоставляться полному товарищу не позднее 31 марта каждого года. Если однажды случится так, что коммандитный товарищ не сможет выполнить это свое обязательство и предоставит отчетность только 30 апреля, полный товарищ может составить документ об отказе, согласно которому исполнение откладывается до 30 апреля. Поправка здесь вряд ли уместна, поскольку маловероятно, что полный товарищ регулярно на месяц будет опаздывать с предоставлением отчетности. Скорее всего, это было разовое нарушение.

Иногда сторонами используется мораторий*(55) (также называемый отсрочкой*(56)) - отказ стороны договора от применения средств правовой защиты в случае, если контрагент нарушит условия договора. Но это не отказ от признания самого факта нарушения. Контрагент все равно будет считаться не исполнившим обязательство, с вытекающими отсюда последствиями. В частности, к нему могут быть применены средства правовой защиты по другим договорам ("перекрестное неисполнение") или же его нарушение станет основанием для вступления в силу обязательств о раскрытии. Обратите внимание на разницу: если освобождение от ответственности за какое-то действие заранее предусмотрено соответствующей поправкой или после его совершения оговорен отказ от использования средств защиты, нарушение не будет считаться совершенным. Никаких санкций не наступит. В случае если контрагенту предоставляется отсрочка, нарушение сохраняется; отказ контрагента от использования средств правовой защиты не означает того, что нарушения не произошло, а его существование может иметь собственные последствия.

 

Способы внесения поправок

 

Рассмотрим случай, когда поправка вносится, чтобы включить в договор новые термины или изменить формулировку положения:

Арендатор обязуется не заключать договоры субаренды помещений 32-го этажа, за исключением договоров с юридическими лицами, одобренными Арендатором (задержка в предоставлении такого одобрения должна быть обоснованной).

Стороны хотят изменить это положение, с тем чтобы Арендатор мог заключать договоры субаренды с дочерними подразделениями без согласия Арендатора.

Способ первый:

Раздел 10.4 считать дополненным следующей фразой: "с дочерними компаниями Арендатора" - после слова "за исключением договоров".

Способ второй заключается в том, чтобы полностью изменить положение:

Раздел 10.4 считать изложенным в следующей редакции: Арендатор обязуется не заключать договоры субаренды помещений 32-го этажа, за исключением договоров с дочерними компаниями Арендатора, а также юридическими лицами, одобренными Арендатором (задержка в предоставлении такого одобрения должна быть обоснованной).

Преимущество первой формулировки - ее краткость. Недостаток - трудно понять, что здесь имеется в виду. Читатель может не проникнуть в авторский замысел, пока не ознакомится с первоначальным вариантом. Вот почему второй способ предпочтительнее - условие изложено более пространно, зато и более внятно.

Теперь поговорим об изъятиях и включениях. Изъятие - это очень просто:

Раздел 3 (б) (2) считать полностью исключенным.

Пример поправки, включающей новые положения:

Раздел 7 считать дополненным в конце следующим положением "д": "д) Все вычисления, предоставляемые Продавцом согласно разделу 7, должны быть выполнены своевременно и быть коммерчески обоснованными".

Юрист, который вносит изменения в контракт, должен обращать внимание на перекрестные ссылки. Если, например, изъятие раздела требует изменения нумерации последующих положений, лучше заменить удаленное положение фразой "Умышленно изъято". Это позволит сохранить прежнюю нумерацию и исключит лишние перекрестные ссылки.

В силу тех же самых причин новый пункт лучше поставить в конец предложения. Например, если раздел 5 договора ограничивает сторону в совершении определенных действий, но одновременно с этим оговаривает и перечень изъятий из этого списка в пунктах с "а" по "е", новое исключение можно ввести вот так:

Раздел 5 считать измененным путем: 1) удаления слова "и" в конце пункта "д"; 2) удаления "." в конце пункта "е" и заменой на "; и" и 3) добавления следующего нового пункта "ж" в качестве конечного: "ж) действий, требуемых соответствующими положениями законодательства".

Заметьте, что изменения, внесенные пунктами 1 и 2 приведенного примера, несущественны, однако они уточняют, что союз "и" должен располагаться перед последним пунктом перечисления, а также изменяют пунктуацию. (По мнению автора, эти изменения несущественны, а потому могут быть опущены, чтобы упростить поправку.) Поставив новое изъятие в конце ряда исключений, юрист избежит необходимости еще раз перечислять все исключения. Это также уменьшит вероятность появления некорректных перекрестных ссылок.

Конкретная форма, с помощью которой будет изменен контракт, также определяется традицией, либо же стороны выбирают его по своему усмотрению. Поправка может сохранять форму основного договора - те же заголовки, пункты, заголовки разделов и т.п. Эту же цель можно достигнуть заключением договора-письма. Копии этого документа рассылаются контрагентам, каждый из которых должен поставить под документом свою подпись. Такой способ часто используется для внесения простых поправок.

Но есть еще и такое понятие, как поправка с пересмотром. В результате внесения такой поправки текст договора полностью меняется. Это бывает, когда изменений очень много, если их все внести в прежний договор, текст будет перегружен, сложен для восприятия и анализа.

 

Отслеживайте изменения

 

Юрист, который анализирует договор, должен также изучить все поправки, документы об отказе и о согласии. Если юрист этого не сделает, есть риск, что договор будет им понят неверно. Итак, отслеживайте изменения!

Вот способы, которыми это можно сделать. Способ первый: составление аннотации к рабочей версии контракта. Способ второй: составление "выверенной копии" документа, в которой все поправки включаются таким образом, как будто текст был пересмотрен. Этот подход не стоит использовать применительно к наиболее важным положениям, не сверяясь при этом непосредственно с текстами поправок и изначального договора.

Когда в договор вносились многочисленные поправки, может быть необходимо внесение следующей поправки в форме поправки с пересмотром. После ее вступления в силу договор начинает действовать в измененном варианте. К поправке с пересмотром целесообразно прибегать, если договоры часто пересматриваются.

Какой бы способ ни выбрал юрист, лучше, когда договор и все поправки к нему находятся в одном месте. Если договор хранится в папке как отдельный документ, оформите поправку в качестве приложения и установите разделитель с указанием на нее. Если исходный договор оформлен в жестком переплете, сделайте ссылку с указанием, где можно посмотреть все внесенные поправки. Подобная систематизация облегчит задачу всем, кому предстоит знакомство с текстом данного контракта.

 

§ 7.5. Выполнение требований к внесению изменений

 

Договоры обычно содержат положения, регулирующие порядок внесения изменений. Как правило, эти положения устанавливают, что все поправки, документы об отказе и о согласии должны быть составлены в письменной форме. Независимо от того, исполнимо ли такое положение, лучше всего вносить все поправки к договору в письменной форме, отвечающей требованиям, предъявляемым к договорам. Иногда указанные положения устанавливают, что поправки должны быть подписаны только той стороной, чьи интересы изменяются поправкой наиболее существенным образом. Часто предусматривается также требование о необходимости подписания поправки всеми сторонами договора.

Многосторонние договоры, такие как договор о синдицированном кредите, могут в положениях о поправках определять, согласие какой именно из сторон требуется в случае внесения той или иной поправки. Так, согласие всех кредиторов требуется только для изменения существенных пунктов экономического содержания, как то: продления срока, к которому должен быть совершен платеж, назначения другого дня совершения платежа, прощения основной суммы долга или процентов, уменьшения процентов или денежных сборов, отказа от существенного обеспечения или другой кредиторской поддержки. Иногда поправки, документы об отказе и договоры о согласии требуют согласия кредиторов, которым принадлежит какой-то определенный процент (обычно более 50 или 66,7%) обязательств и займов. В некоторых случаях устанавливается различное процентное соотношение для разных видов поправок. По договорам займа с несколькими источниками кредитования может быть предусмотрено раздельное голосование по поправкам, влияющим на конкретный источник. Например, для внесения поправки, изменяющей сумму частичного платежа по возобновляемому кредиту, может потребоваться согласие большинства кредиторов по этому инструменту.

Положения о голосовании в любом долговом договоре играют важную роль в определении темпов реструктуризации и урегулирования долга. Кредитор, на долю которого приходится лишь небольшая доля кредита, не может в одиночку принять решение, для вынесения которого необходимо большинство голосов кредиторов. Но каждый кредитор существенным образом влияет на решение вопроса, требующего единогласного голосования. В этом смысле понятно общее нежелание заемщиков и кредиторов совершать выплаты кредитору, который выступает против поправки: это может стимулировать рост числа таких кредиторов в конфликтной ситуации.

Для вступления в силу изменений по соглашениям об эмиссии облигаций предусмотрена особая процедура. Держатель ценных бумаг не является стороной такого договора. Он заключается между эмитентом и доверительным собственником в пользу держателей. Поправка к такому договору называется "дополнительный эмиссионный договор" и составляется теми же лицами. Однако часто такие дополнительные договоры предусматривают, что доверительный собственник может действовать только после специального уведомления держателей ценных бумаг. Поэтому среди них рассылается документ, требующий их согласия на ведение дел. Этот документ описывает вносимую поправку и обычно содержит в качестве приложения ее текст, а также предложение к каждому держателю выразить свое мнение по поводу данной поправки. Доверительный собственник заключает дополнительный облигационный договор с эмитентом после получения определенного количества согласий, выраженных в письменной форме, и удовлетворения других его условий, содержащихся в положениях о поправке. Как и в других долговых документах, раздел о поправках дополнительного эмиссионного договора различает поправки, требующие одобрения всех держателей, и те, что не содержат требования единогласного одобрения. Кроме того, подобные договоры обычно уполномочивают доверительного собственника самостоятельно (без согласия векселедержателей) вносить поправки для исправления ошибок, опечаток и неясностей. Иногда дополнительные облигационные договоры предусматривают подобный порядок внесения для поправок, которые устанавливают дополнительные требования к эмитенту или иным образом служат к выгоде векселедержателей.