Застереження про публічний порядок

Одним із основних етапів застосування іноземного права є ви-значення можливості його дії в Україні з урахуванням правил, які отримали назву «застереження про публічний порядок». Стаття 12 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначає, що норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з

основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати

неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної

держави від правової, політичної або економічної системи України. Отже, застереження про публічний порядок можна визначити як заборона застосування норм іноземного права, які не сумісні з

Основним правопорядком (публічним порядком) України.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його несумісності з нормами моралі та «добрим звичаям» викорис-товувалося ще у XIV сторіччі. Загальна концепція «публічного по-рядку» вперше склалась у французькому праві.

На сьогодні доктрина міжнародного приватного права розглядає два види застереження про публічний порядок: позитивне та нега-тивне застереження.

Концепція позитивного застереження про пу-блічний порядок заснована на матеріально-правових нормах націо-нальної правової системи, відповідно до яких, виходячи із важливості певних правовідносин для забезпечення захисту суспільних інтересів,

такі правові норми застосовуються завжди, незалежно від відсилання до норм іноземного права. Тобто іноземний закон не застосовується, оскільки вітчизняний законодавець вважає певні власні юридичні норми особливо важливими, принциповими. Останні й використо-вуються для регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.

Концепція негативного застереження про публічний порядок вихо-дить із того, що неможливість застосування норм іноземного права заснована на властивостях самої норми. Негативне застереження про публічний порядок на сьогодні набуло значного поширення в зако-нодавстві більшості держав. Хоча вважається, що більш зручним є застосування позитивного застереження, оскільки негативне застере-

ження не має чіткого визначення і засноване за категорії «публічний порядок», яка не має чіткого змісту.

Слід зазначити, що відмова в застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Тобто під час застосування застере-ження про публічний порядок аналізу підлягає не іноземна правова система загалом, а та її норма, що підлягає застосуванню.

Застереження про публічний порядок застосовується в сімейно-му праві, цивільному та господарському процесі.

Застосування колізійного права є визнаним у всіх державах світу й застосовування іноземного права, коли вона підлягає застосуванню розглядається як недоброзичливий акт, що тягне за собою певні ускладнення.

За європейським правом існують п’ять підстав, за якими держава може формулювати застереження щодо публічного правопорядку у державному законодавстві:

- встановлення публічного порядку;

- безпека держави;

- життя та здоров’я людей;

- норми, які захищають здоров’я населення шляхом уникнення епідемій й масових захворювань;

- добрые нравы.

Кожна держава може вибирати підстави, які будуть встановлені у законодавстві цієї держави.

 

Застосування імперативних норм

В залежності від формули прикріплення, всі колізійні норми поділяються на 4 групи:

- імперативні,

- диспозитивні,

- альтернативні

- кумулятивні.

Імперативні норми – це такі норми, які визначають правила поведінки, обов’язкові для учасників цих правовідносин, і відступати від цих правил вони не можуть.

Найбільша кількість імперативних норм присутня в кримінальному та адміністративному праві. В приватному праві їх небагато. Наприклад: ”Відносини по спадкоємству визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання”.
Стаття 14. Застосування імперативних норм
1. Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.
2. Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

 

Правовий режим та його види

Режим іноземців зазвичай визначають як сукупність прав і обов'язків іноземців на території даної держави. Під час встановлення окремого виду режиму проявляється став­лення країни до іноземців, які перебувають на даній тери­торії постійно або тимчасово.

Правове становище іно-земців визначається сукупністю правових норм, які встановлюють певний обсяг прав та обов'язків. Цей обсяг залежить від режиму їх здійснення, який встановлюється національним законодавством або міжнародними договорами. Іноземцям запроваджуються такі види режимів:

- національний режим. Він означає, що іноземці користують-ся майже тим обсягом прав і мають майже ті самі обов’язки, що й громадяни цієї держави. Але повного зрівняння прав та

обов'язків іноземців з власними громадянами не допускається. Іноземець, який перебуває на території певної держави, підпо-рядковується її законодавству та юрисдикції. Він не може вимага-ти надання йому окремих прав, які хоч і передбачені нормативно-правовими актами держави його громадянства, доміцилію тощо, проте не санкціоновані у державі перебування. Наприклад, у сфері шлюбно-сімейних відносин іноземець, перебуваючи у державі, де визнаються тільки моногамні шлюби, не може вимагати застосу-вання норм про укладення полігамного шлюбу тільки на тій підста-ві, що його «власне» законодавство передбачає можливість такого шлюбу. Іноземець не може мати у власності (користуванні, володін-ні) майно, вилучене з обігу у державі його перебування, тільки на тій підставі, що у державі його громадянства чи місця постійного проживання (для апатридів) він може бути власником (користува-

чем, власником) такого майна. Обсяг прав та обов'язків іноземців не є усталений. Він може бути змінений внаслідок набуття особами іншого правового статусу, наприклад, внаслідок набуття, зміни чи позбавлення громадянства, зміни тимчасового перебування у державі на постійне місце прожи-вання у ній. Кількість прав і обов'язків може збільшитися внаслідок застосування взаємності шляхом укладення міжнародних договорів чи зменшитися через застосування реторсії.

- режим найбільшого сприяння. Тобто, ці особи мають права, якими користуються чи будуть користуватися громадяни будь-якої третьої держави. Вважається, що юридична природа цього виду режиму є винятково договірною. Найчастіше вказаний вид режиму надаєть-ся у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Режим найбільшого сприяння може запроваджуватися на певний строк. Позбавити режиму найбільшого сприяння, запровадженого для здійснення правосуб’єктності, можуть органи, визначені у законодавстві дер-жав та міжнародних договорах. Як вважає А. А. Попов, принцип найбільшого сприяння не урівнює іноземців в правах із місцевими громадянами, але урівнює іноземців між собою.

- спеціальний режим. Як вважають Г. С. Фединяк і Л. С. Фединяк, зміст спеціального режиму не визначений остаточно у правовій літературі, однак іноді він визначається у національному законо-

давстві та міжнародних договорах, наприклад, щодо здійснення правосуб'єктності у вільних економічних зонах, стосовно інвестицій. Спеціальний режим запроваджується також на певний строк. Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» передбачає, що спеціальний режим, який застосовується до територій спеціальних економічних зон згідно із статтею 24 цього Закону, а також до тери-торій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договора-ми за участю України відповідно до статті 25 цього Закону (ст. 7, 24, 25 названого Закону). А. А. Попов визначає, що спеціальний режим надається співробітникам дипломатичних і консульських установ, а також міжнародних міжурядових організацій та передбачає вилу-чення вказаних осіб з-під юрисдикції держави перебування, зазви-чай, з питань, пов’язаних із здійсненням представницьких функцій. І. В. Гетьман-Павлова наголошує, що іноземцям спеціальний ре-жим надається у сфері політичних, трудових, адміністративних та сімейних прав.

- недискримінаційний режим щодо здійснення прав та обов’язків осіб не потребує обов'язкового договірного оформлення. Він означає, що суб'єктам іноземного права притаманні загальні

правила поведінки. Недискримінаційний режим може встанов-люватися, наприклад, щодо надання суб’єктам підприємництва ліцензій на право здійснення певного виду діяльності.

 

Взаємність та її види.

При наявності іноземного елемента й застосуванні колізійних норм насамперед постає питання про дію старого юридичного правила, відповідно до якого іноземець не повинен мати більші права, ніж громадянин у своїй країні.

Взаємність передбачає надання фізичним і юридичним особам іноземної держави певних прав за умови, що фізичні та юридичні особи України користуватимуться такими са­мими правами в тій країні. Таким чином, наша держава за­безпечує своїм суб'єктам користування певним комплексом прав у зарубіжній країні, де вони перебувають.

Сама взаємність може бути матеріальною (припускає надання рівного або хоча б схожого обсягу об'єму прав) і формальною (надання іноземцям прав, передбачених для власних громадян і організацій). Через істотні розходження внутрішнього права окремих країн матеріальна взаємність практично недосяжна, і мова може йти тільки про надання формальної взаємності. У сфері колізійного права взаємність має ту особливість, що припускає застосування іноземного права у двох відповідних державах.

Значення початку взаємності зберігається в спеціально передбачених правом випадках, не виключається звертання до нього юрисдикційних органів у гострих ситуаціях для охорони прав власних громадян і юридичних осіб.