Практическая функция сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение – относительно самостоятельное направление юридических исследований, цель которого – изучение зарубежных правовых систем и институтов, ориентированное на развитие своего национального права, на решение стоящих перед ним научно-прикладных проблем.

 

Систематизированное изучение тенденций развития и функционирования зарубежных правовых систем в еще недалеком прошлом сталкивалось у нас с существенными трудностями. Его значение или вовсе отрицалось, или сводилось исключительно к критико-идеоло-гическому подходу, выявлению коренных, фундаментальных отличий высшего исторического типа права, т.е. социалистического, от буржуазного, к контрастирующему сравнению.

Кардинальная политическая и правовая реформа в стране, обретение государственной независимости, развитие отношений на международной арене обусловили важность изучения зарубежного и мирового юридического опыта. В этих условиях на первый план выдвинулись прежде всего практико-прикладные задачи сравнительного правоведения – изучение зарубежного опыта в целях оптимального (троведения правовых реформ, широкомасштабного обновления законодательства.

Сравнительное правоведение – незаменимый инструмент для совершенствования национального права, идет ли речь о государственном, гражданском, торговом или хозяйственном праве. Не раз отмечалось, что глубокое понимание собственной системы права доступно лишь тогда, когда сравнительное правоведение используется как эффективное средство совершенствования правопорядка.

Действительно, во все времена законодатели в своей деятельности в той или иной степени использовали юридический опыт других стран.

Те, кто создал в 1869 г. французское Общество сравнительного законодательства, а также кафедры сравнительного законодательства, были озабочены в первую очередь изучением новых кодексов, принятых в различных странах, с тем чтобы составить представление о различиях, которые имелись между ними и французскими кодексами, и подсказать законодателю целесообразность тех или иных изменений.

Компаративисты мира единодушно отмечают, что опыт, накопленный другими народами, – это неисчерпаемый источник, из которого можно извлечь большую пользу при проведении любых значительных реформ национального законодательства. Законодатели в различных странах мира все чаще прибегают к сравнительному анализу решений, содержащихся в зарубежном праве. В компаративистской литературе единодушно отмечается теоретическая и практико-прикладная важность использования сравнительного права законодателем. Вместе с тем, как это ни странно, авторы многих работ ограничиваются, как правило, лишь общими декларациями, отсутству-

 

ют сколько-нибудь развернутые попытки обобщения эмпирического материала, т.е. практики самой законодательной деятельности. Отсюда и бедность теоретических положений, конкретизирующих общий и никем не оспариваемый вывод о значимости сравнительной правоведения для законодательной политики.

. Сегодня компаративистская наука подходит к вопросу об использовании сравнительного права законодателем несколько иначе, чем в прошлом. Речь, как правило, идет не о том, чтобы предлагать за конодателю готовые образцы и модели, взятые за рубежом, а об изучении зарубежного юридического опыта, как позитивного, так и негативного.

Кроме того, современные компаративисты отдают себе отчет в том, что целью использования сравнительного права в законоподго- товительной работе ни в коей мере не является приведение нацио нальных правовых систем в соответствие с неким общим наднацио нальным правом в духе концепции Р. Салейля, Э. Ламбера или А. Леви-Ульмана, т.е. сторонников движения унификаторов.

Сравнительно-правовые исследования сыграли значительную роль при подготовке крупных кодификаций и реформ законодатель--ства различных отраслей современного права. Первоначальная, несколько односторонняя ориентация нового антитрестовского законодательства Германии на американские образцы повлекла за собой соответствующую правовую регламентацию в других западноевропейских странах. Как уже говорилось, использование данных сравнительного права, с одной стороны, действительно помогает взять все то полезное, что оправдало себя за рубежом при решении сходных проблем, а с другой – дает возможность учесть негативные стороны за-рубежного опыта. Особенно существенно при этом то обстоятельство,. что, создавая новый правовой акт, национальный законодатель обращается к уже существующим и дей-ствующим нормам зарубежного права, т.е. к таким, опыт практического применения которых уже накоплен.

В компаративистской литературе рассматриваются конкретные формы и способы использования сравнительного права законодателем. Отмечается, что практически вся законоподготовительная работа проводится непосредственно самим законодателем, а точнее, парламентскими комиссиями, правительственными службами, министерствами, занятыми такой работой. Однако практика показывает, что масштабы использования сравнительно-правовых данных возрастают тогда, когда к зако-ноподготовительной работе привлекается юридическая наука в лице научных учреждений, университетов, отдельных

 

ученых. Это привлечение может происходить различным образом, а именно: путем получения соответствующих научных справок, заключений и экспертиз; путем включения ученых в соответствующие рабочие комиссии; путем использования сравнительно-правовых исследований, авторы которых сделали предложения de lege ferenda, воспринятые потом законодателем.

Австралийский ученый-юрист Л. Сертома предпринял интересную попытку классифицировать те трудности, с которыми сталкивается законодатель при использовании сравнительно-правовых данных. Он разбил эти трудности на четыре группы: 1) формальные – трудности сбора и поиска соответствующих материалов и языковые трудности; 2) психологические – сложившиеся установки; 3) прагматические – трудности в получении готовых прикладных выводов и моделей; 4) образовательные, т.е. недостаточная подготовка и квалификация лиц, участвующих в за-конодательном процессе. В дополнение к этой классификации известный немецкий компаративист У. Дробниг указал на фактор времени, т.е. когда закон должен быть издан быстро и на серьезное ознакомление с зарубежным опытом просто-напросто нет времени.

Несомненно, что эти факторы могут оказывать свое действие как каждый в отдельности, так и в разнообразных сочетаниях, но все они вполне преодолимы. Быть может, наибольшую опасность представляют «психологические трудности» – традиционная установка на «правовую автаркию» и как следствие этого если не пренебрежение к. правовому опыту других стран, то во всяком случае безразличие к нему. Длительное время такие установки были достаточно характерны для англосаксонской правовой семьи и ее отношении к континентальному праву, и хотя сейчас ситуация несколько изменилась, традиция, очевидно, дает о себе знать.

В компаративистской литературе бытует мнение, что сравнительное право особенно полезно, когда речь идет о законодательных реформах и новеллах в сфере классических отраслей права: гражданского, уголовного, процессуального. Это подтверждается и примерами, приводимыми многими авторами. В то же время сравнительное право становится важным тогда, когда необходима правовая регламентация новых проблем, вызванных развитием цивилизации, например проблемы охраны окружающей среды.

Если обратиться к правовым системам, которые в законотворческом процессе используют сравнительное право, то выявляются заметные различия в романо-германской и англосаксонской правовых семьях.

 

Романо-германский законодатель при использовании сравнительных данных обращается как к праву других стран романо-гер-манской семьи, так и к англосаксонским источникам и чаще всего к праву США.

Законодатель в англо-американских странах обращается преимущественно к праву других англо-американских стран и достаточно редко – к континентальной системе. Л. Сертома объясняет это тем, что установки этой системы представляются слишком радикальными и влекущими значительные изменения в существующей институциональной системе, т.е. противоречащими принципам медленной, постепенной эволюции, свойственной странам общего права. Очевидно, к этому объяснению следует добавить и то, что говорилось выше о традиционных установках психологического плана.

Разумеется, объектом сравнительного анализа в процессе законодательной деятельности может быть и право собственной страны* Одна ситуация такого рода – это историко-сравнительный анализ, особенно важный в тех случаях, когда нормативное решение проблемы неоднократно менялось или видоизменялось. Обращение к историческому юридическому опыту, умение черпать из него все необхо -димое для сегодняшних потребностей тем плодотворнее, чем выше общий уровень юридической литературы. Другая ситуация – федеративная структура законодательства не только открывает большие возможности для научного сравнительного анализа законодательства субъектов федерации, но и требует такого анализа в практико-при-кладных целях.

Один лишь законодатель может использовать сравнительное право для совершенствования национального права. В меньших масштабах, но все же использует сравнительно-правовые данные судебная и арбитражная практика, когда речь идет о применении иностранного закона. Эта проблема носит в основном технический характер и изучается обычно в рамках МЧП.

Наконец, сравнительное правоведение играет весьма важную роль в процессе международной унификации и гармонизации права. Швейцарский юрист К.-Х. Эберт считает, что главной целью сравнительного правоведения является унификация права на международном уровне, т.е. унификация международного законодательства. По его мнению, дальнейшее существование человечества требует дополнить политическую и экономическую интеграцию мирового сообщества правовой. Действительно, сравнительное правоведение призвано сыграть немаловажную роль в тех процессах, которые охватываются ныне такими понятиями, как человеческое измерение,

 

европейское правовое пространство. Оно позволяет получить более [лубокое представление о новых чертах и тенденциях развития основных правовых систем современности, связанных с научно-техническим прогрессом, интеграционными процессами, возросшей ролью международного права. Выходя за чисто юридические рамки, сравнительно-правовые исследования немало говорят об уровнях правосознания и правовой культуры за рубежом, способах формирования уважения к праву и закону.

Значение унификации права заключается в обеспечении международно-правового сотруд-ничества.

К. Цвайгерт, К. Ке'тц, немецкие компаративисты

1. Сравнительно-правовой метод – частнонаучный метод юридической науки.

Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения; ему присуще как познавательное, так и практическое значение. Это общенаучный и логический прием познания, который привлекал к себе внимание и древних философов, и мыслителей Нового времени.

 

В философской литературе справедливо отмечается, что сравнение следует рассматривать как имманентную сторону процесса познания, как один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое не может рассматриваться в отрыве от других логических приемов познания (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т.п.). Отдельно друг от друга эти компоненты общей системы познавательных средств существуют лишь как мысленная абстракция, применение которой не только правомерно, но и обязательно для четкого различения этих компонентов, для определения их специфических познавательных функций. Таким образом, можно выделить сравнение и рассматривать его отдельно от других логических приемов, но и в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное,.комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Бессвязный конгломерат научных фактов в результате сравнения может превратиться в стройную картину. Плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи. Сравнение не должно быть беспорядочным, если мы хотим получить ценные результаты. Научную ценность имеют все сравнения, которые позволяют раскрыть закономерности развития тех или иных явлений, внутренне присущие им связи и отношения.

Вместе с тем сравнение является лишь одним из важных моментов научного познания. Само по себе оно не в состоянии дать полную картину исследуемых явлений. Всякое сравнение затрагивает лишь одну сторону или лишь некоторые стороны сравниваемых предметов или понятий, абстрагируя временно и условно другие стороны.

 

Мы беремся за выполнение задач сравнитель-ного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...

Э. Рабель, немецкий юрист

2. Сравнительно-правовой метод – частнонаучный метод юридической науки

Сравнение служит постоянным элементом всех форм познания. Абстрагируясь от только «предпосылочной» и в этом смысле всеобщей для любого вида познавательной деятельности роли сравнения, следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нужды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод, для других выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей (особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач). Вот почему в ряде наук сформировались особые сравнительные дисциплины. В каждой из них сравнительный метод, выполняя некоторые общие познавательные функции, одновременно имеет свою специфику.

Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением.

Действительно, по своей гносеологической природе сравнение и сравнительный метод близки. Очевидно, однако, что сравнение как таковое – отнюдь не прерогатива сравнительного метода и сравнительного правоведения. Сравнение может применяться во всех областях научного познания и независимо от сравнительного метода, хотя первое, конечно, не может быть механически противопоставлено последнему. Логические приемы не выступают в «чистом» виде, а всегда включаются в содержание метода как системы познавательных средств и приемов, используемых в определенном порядке для проведения исследования.

Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

 

Сравнительно-правовое исследование путем выявления сходного обнаруживает и то, чем различаются сравниваемые правовые системы. Обе задачи и возможности сравнительно-правового исследования (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем.

С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития.

Действительно, юридическая наука долгое время специально не разрабатывала теорию сравнительно-правового метода. Но это отнюдь не означает отрицания этого метода как такового.

Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки.

Практика научного познания показывает, что общенаучные методы тесно связаны с частнонаучными. Эти последние, в свою очередь, действуют в органической связи с ними, опираясь на них как на свою философскую основу. Частнонаучные методы представляют собой относительно самостоятельные способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования применительно к задачам изучения правовой действительности. Общенаучные методы действуют через частнонаучные в изучении предмета специальных наук, иначе они не смогут раскрыть всего своеобразия предмета этих наук.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит, таким образом, в их взаимопроникновении. Общенаучные методы

 

действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность. В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Подобно связям между отдельными сторонами права существует тесная, основанная на взаимодействии и взаимопомощи связь и между различными методами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенаучных методах. С одной стороны, они являются гносеологическим стержнем и ориентиром, дающим общее направление исследованию, с другой – все методы благодаря приобретаемым с их помощью новым знаниям постоянно расширяют Научный кругозор, последовательно обогащают правовую теорию.

В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования.

3. Теория сравнительно-правового метода

Следует различать применение сравнительно-правового метода и его изучение. В последнем случае сравнительно-правовой метод сам служит объектом исследования. Разрабатывается теория сравнительно-правового метода, т.е. определяется его потенциальная возможность соотношения с другими методами в тех сферах, где применение но особенно эффективно, и т.д.

Разработка теории сравнительно-правового метода, активно начатая в нашей юридической литературе еще в 60-е годы, шла в русле (юлее широкой проблемы – системы методов, применяемых правоведением. Таким путем были сформулированы важные и плодотворные положения, характеризующие сравнительно-правовой метод.

Что касается применения сравнительно-правового метода, т.е. самих сравнительно-правовых исследований, то в юридической науке (ill всегда занимал значительное место независимо от того, как его

 

понимали. Становление и развитие юридической науки с самого начала было связано с использованием этого метода.

Сравнительно-правовой метод не является самоцелью. Он служит опреде-ленной познавательной задаче, как и частнонаучные методы правовой науки. Следовательно, во-первых, сравнительно-правовой метод нельзя рассматривать в качестве некоего стандарта в исследовании; во-вторых, важно определить те границы, в пределах которых этот метод можно применять более эффективно с учетом его связи с другими методами.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не един-ственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведе-ния. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Сравнительно-правовой метод многофункционален в том смысле, что он применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне познания, ему при-сущ оценочный подход. В связи с этим вызывают возражение два взаимосвя-занных утверждения, с которыми можно встретиться в компаративистской ли-тературе: сравнительное исследование – это чисто эмпирическая процедура сбора фактических данных; исследование общих закономерностей будто бы «не входит в задачу сравнительного правоведения». Отсюда следует утвержде-ние, что сравнительный метод в общественных науках в отличие от естествен-ных не в состоянии дать сам по себе какое-то новое знание. Так, по мнению венгерского ученого 3. Петери, сравнительный метод имеет «вторичную, про-изводную природу», он предполагает применение других методов, по отноше-нию к которым являлся вспомогательным. Более того, «сравнительный метод ни в сфере познавательной, ни в сфере оценочной деятельности не может осво-бодиться от несколько уничижительного клейма вторичности». Следовательно, этот метод «не может стать источником нового знания», а может лишь «слу-жить... пополнению знаний, приобретенных другими средствами». Впрочем, 3. Петери оговаривается, что уже имеющиеся знания «в процессе или в результа-те сравнения могут стать источником новых знаний». Но ведь такова природа применения любого научного метода – движение от одного знания к другому, поднятие наших знаний на новую, более высокую ступень.

Заслуживающей большего внимания нам представляется позиция С.С. Алексеева, который исходит из значительных потенциальных познавательных возможностей сравнительно-правового метода. Он (справедливо отмечает, что последний помогает «не только выявить противоположность, различия и черты преемственности правовых систем разных исторических типов и правовых се-мей, но и (что, может

 

Ныть, самое главное) формулировать общетеоретические положения и конструкции, выявлять закономерности функционирования и развития, которые учитывают особенности правовых систем различных социальных структур, эпох, стран».

Согласно другой точке зрения, оценочное сравнение не является частью компаративистики, а входит в политику права. Отсюда трактовка использования сравнительно-правового метода как безоценочного процесса, призванного лишь поставить материал для оценки на более высокий теоретический уровень. Но как может компаративист воздерживаться от ценностного суждения при сравнении различных правовых систем? Оценка является существенным и необходимым элементом любого сравнения. Поэтому верной представляется формула о том, что «сравнение – одна из лучших возможностей истинной оценки».

Но в той же мере, в какой неправильно было бы недооценивать роль сравнительно-правового метода, было бы неверным и переоценивать его значение. Вряд ли можно согласиться, например, с А.Х. Махненко, по мнению которого сравнительный метод – единственный действительно научный метод выявления общих для всех стран закономерностей развития.

Представляется спорной точка зрения и тех авторов, которые обусловливают применение сравнительного метода лишь сопоставительным анализом различных правовых систем. Думается, что не следует сужать сферу его применения лишь сравнением различных правовых систем. В рамках федеративной правовой системы сравнительному методу, как правило, отводится немаловажная роль в ее изучении, и особенно в правотворческом процессе.