Кто признается работником-мигрантом ?

Определение работника-мигранта применительно к этой свободе было дано в ст. 1 Регламента № 1612/68/ЕЭС. В соответствии с ней работником-мигрантом признается такой гражданин государст­ва — члена ЕС, который осуществляет трудовую деятельность в каче­стве работника по найму. Обязательными признаками работника, вытекающими из этого определения, являются: 1) наличие граждан­ства государства — члена ЕС и 2) осуществление работы по найму.

В дальнейшем это определение толковалось Судом в целом ряде решений. Прежде всего Суд признал, что толкование определения работника является исключительной прерогативой права ЕС, а не национального законодательства, так как это абсолютно необходимо для одинакового применения свободы передвижения работников во всех государствах-членах.

Суд признал, что под определение работника-мигранта подпада­ют лица, занятые неполное время, лица, получающие заработную плату ниже установленного минимума, и вообще все лица, осуществ­ляющие «эффективную и реальную деятельность». В решении по 160

тому же делу Levin Суд признал, что к работникам не относятся лишь такие лица, работа которых столь незначительна, что может рассмат­риваться исключительно как вспомогательная и несущественная. Необходимо также отметить, что к работникам не относятся лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, и лица, прие­хавшие в государство-член с целью получения образования.

96. Какие ограничения существуют в отношении свободы передви­жения?

Они содержатся в п. 3 и 4 ст. 39 Договора. В п. 3 признается воз­можность введения ограничений, оправданных необходимостью обеспечения общественного порядка, общественной безопасности или здравоохранения. Порядок применения этих ограничений был определен в Директиве 64/221/ЕЭС, а позднее неоднократно толко­вался Судом.

Принципиально важным было решение Суда по делу Van Duyn v. Home Office.

Во-первых, в решении по этому делу Суд указал, что участие в определенной организации и разделение ее целей и задач может рас­сматриваться как индивидуальное поведение лица, на основании ко­торого можно сделать вывод о применении ограничения в целях под­держания общественного порядка и общественной безопасности.

Во-вторых, важным моментом в решении по этому делу является то, что Суд указал, что взгляды на поведение, являющееся основани­ем для применения такого ограничения, могут варьироваться в раз­личных государствах-членах, и если конкретное государство-член рассматривает ту или иную деятельность как вредную и принимает в ее отношении административные меры, то оно может использовать и такое ограничение. Нормальное отношение к такой деятельности любого другого государства-члена не должно играть роли.

В-третьих, принципиальным положением в решении Суда по этому делу явилось признание Судом невозможности абсолютного равенства в подходе к своим гражданам и иностранцам при примене­нии ограничений на право свободы передвижения трудящихся. Дей­ствительно, государство-член не может применить к своим гражда­нам депортацию или запретить им въезд на свою территорию.

Следующим ограничением свободы передвижения трудящихся является так называемая оговорка о публичной службе, содержащая­ся в п. 4 ст. 39 Договора. Она гласит: «Положения настоящей статьи не должны применяться к трудоустройству на публичную службу». Причина ее наличия вполне очевидна, и вряд ли можно ожидать, что она будет отменена, пока Европейский Союз формально не станет федеративным государством. Однако что же можно считать публич­ной службой?

11. 11097. Кашкик 161

В решении по делу Commission v. Belgium Суд дал ей определе­ние, как «серии постов, которые прямо или косвенно связаны с осу­ществлением власти в соответствии с публичным правом и обязан­ностью охранять общие интересы государства или других публичных властей».

В принципе, можно признать, что оговорка о публичной службе распространяется на служащих полиции, военнослужащих, государ­ственных чиновников, имеющих властные полномочия, а не просто финансирующихся из государственного бюджета. Однако если госу­дарство-член все же допустило гражданина другого государства-чле­на к публичной службе, оно не может относиться к нему иначе, чем к своим собственным гражданам, находящимся на той же службе.

97. Что представляет собой свобода учреждения?

Это вариант свободы передвижения, но не для физических, а для юридических лиц. Свобода учреждения состоит из двух основных компонентов: а) свободы передвижения предпринимателей и б) соб­ственно свободы учреждения юридических лиц и иных форм, не яв­ляющихся юридическими лицами.

Основные положения, предусматривающие свободу учреждения для предпринимателей, или, если использовать терминологию Дого­вора, «лиц, занимающихся самостоятельной деятельностью», содер­жатся в ст. 43 Договора. Она гласит: «В рамках положений, установ­ленных ниже, ограничения на свободу учреждения граждан государ­ства-члена на территории другого государства-члена должны быть запрещены. Такое запрещение должно также применяться к ограни­чениям на создание агентств, филиалов или дочерних компаний гра­жданами любого государства-члена, которые учреждены на террито­рии любого государства-члена».

Второй абзац этой статьи раскрывает содержание термина «сво­бода учреждения»: «Свобода учреждения должна включать в себя право начинать и продолжать деятельность в качестве лица, зани­мающегося самостоятельной деятельностью, а также создавать и управлять предприятиями, в частности компаниями или фирмами в значении второго пункта ст. 48 на тех же условиях, что и установлен­ные для граждан той страны, где произведено такое учреждение».

Ограничено ли право на свободу учреждения физическими лица­ми и если оно распространяется на юридические лица, то в какой степени? Ответом на этот вопрос служит ст. 48 Договора, которая го­ворит, что «компании или фирмы, образованные в соответствии с за­конодательством государства-члена и имеющие свой зарегистриро­ванный офис, центральную администрацию или основное место дея­тельности на территории Сообщества, должны, в целях настоящей главы, быть приравнены к физическим лицам, являющимся гражда­нами государств-членов». Таким образом, свобода учреждения рас-162

пространяется в равной степени как на физические, так и на юриди­ческие лица.

Естественно, необходимо уточнить, что понимается договором под термином «компании или фирмы». Ответ на этот вопрос содер­жится во втором абзаце той же ст. 48, который гласит: «Термин «ком­пании или фирмы» означает компании или фирмы, основанные в со­ответствии с гражданским или коммерческим правом, включая коо­перативы, и другие юридические лица, подпадающие под действие публичного или частного права, за исключением некоммерческих».

98. Каковы исключения и ограничения из свободы учреждения?

По субъектам их можно разделить на две группы: 1) исключения и ограничения, применяемые как к физическим, так и к юридиче­ским лицам, и 2) исключения и ограничения, применяемые только к юридическим лицам.

Первое ограничение свободы учреждения содержится в ст. 43 До­говора. Эта статья требует от лиц, пользующихся свободой учрежде­ния, чтобы их действия не противоречили «условиям главы, посвя­щенной капиталу». Сейчас это положение в значительной степени потеряло свою актуальность, хотя и сохраняет свою юридическую силу.

Второе ограничение на свободу учреждения содержится в ст. 45 Договора. Эта статья устанавливает, что свобода учреждения не мо­жет использоваться, если при ее осуществлении в конкретном госу­дарстве-члене она связана, даже временно, с выполнением офици­альных обязанностей.

Важной особенностью этого исключения является то, что каждое конкретное государство-член должно определить, какая деятель­ность на его территории связана с выполнением официальных обя­занностей. Естественно, что каждое конкретное решение государст­ва-члена, относящее ту или иную деятельность к выполнению офи­циальных обязанностей, может быть обжаловано в Суде, который традиционно толкует эту оговорку ограничительно.

Последнее ограничение, применяемое ко всем субъектам свобо­ды учреждения, содержится в ст. 46 Договора и заключается в клас­сической триаде: общественный порядок, общественная безопас­ность и охрана здоровья населения. Однако текст этой статьи лишь косвенно вводит эти запреты. В ст. 46 говорится о том, что примене­ние свободы учреждения не должно противоречить использованию положений, установленных законом, правилами или администра­тивными действиями, предусматривающими особый режим для ино­странных граждан с целью поддержания общественного порядка, об­щественной безопасности или здравоохранения.

Рассмотрим последнее исключение из свободы учреждения. Оно распространятся лишь на физических лиц и содержится во втором II* 163

абзаце ст. 48 Договора. Дело в том, что, распространяя свободу учре­ждения на юридические лица, Договор использует термин «компа­нии и фирмы», а в формулировке этого термина ясно говорится, что «компаниями и фирмами» в соответствии с Договором не являются некоммерческие организации, которые таким образом лишаются права на свободу учреждения.