Незаконное предпринимательство (ст. 171 ук)

 

В уголовных кодексах России советского периода ее истории длительное время существовала уголовная ответственность за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество. Ныне государство поддерживает и защищает предпринимательство, осуществляя в то же время определенный контроль за соблюдением установленного порядка ведения предпринимательской деятельности в целях обеспечения законных прав и интересов граждан, других субъектов экономической деятельности, интересов общества и государства. Незаконным предпринимательство признается, если оно: 1) осуществляется без регистрации, либо 2) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или 3) с нарушением условий лицензирования. Во всех этих случаях нарушается порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий нормальное развитие экономики, страдают финансовые интересы государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, регистрационный сбор, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии, а также налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. Кроме того, незаконное предпринимательство, осуществляемое без государственной регистрации или без лицензии, способно причинить ущерб гражданам и организациям. Как отмечает А.Э. Жалинский, целью установления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство является «предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной, или «теневой», экономики, а соответственно, ее выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязательств предпринимателя перед государством и гражданами».^*

^* См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. С. 167.

 

Кроме того, предпринимательская деятельность, осуществляемая помимо государственного контроля, способна в ряде случаев причинить вред здоровью граждан, интересам общественной нравственности, обороны страны и безопасности государства.

Федеральное законодательство абсолютно определенно устанавливает необходимость регистрации предпринимательской деятельности в какой бы организационно правовой форме она ни осуществлялась. Так, согласно ст.23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица только с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Обязанность государственной регистрации юридических лиц закрепляется в ст. 51 ГК РФ. Таким образом, государственная регистрация - это юридически регламентированный порядок признания (подтверждения) факта появления предпринимателя в любой организационной правовой форме с целью учета и контроля за законностью возникновения, реорганизации и ликвидации, уплатой налогов. Регистрация - юридически обязательное условие реализации субъектом предпринимательства своего права на ведение предпринимательской деятельности на основе общего конституционного дозволения.

Понятие и признаки предпринимательской деятельности рассмотрены в предыдущем параграфе этой главы. Здесь же необходимо особо остановиться на таком признаке предпринимательской деятельности как направленности ее на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В уголовно-правовой теории и в следственно-судебной практике отсутствует единство в понимании этого признака. Так, в одном из районов Вологодской области был осужден за незаконное предпринимательство К., получивший доход в крупном размере от перепродажи легковой машины. В другом районе той же области, напротив, было прекращено уголовное дело за отсутствием состава преступления в действиях П. и Л., получивших доход в крупном размере от перепродажи большой партии пиломатериалов, поскольку, как подчеркнул следователь, сделка была единичной.^*

^* См.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С.186-187.

 

Рассматривая понятия незаконного предпринимательства применительно к УК РСФСР (ст. 162⁴ и 162⁵⁾, В. Котин отмечал некорректное, по его мнению, использование понятий «предпринимательство», «неконтролируемый доходов уголовном праве и возражал против механического переноса понятий и категорий гражданского законодательства в уголовно-правовой анализ. В частности, он полагал, что, «если, например, гражданин без регистрации в качестве предпринимателя привез партию товара и реализовал его, то независимо от того, сделал он это оптом (за счет разовой сделки) или продал частями, его действия одинаково будут квалифицироваться как незаконное предпринимательство в сфере торговли, если неконтролируемый доход составил определенный размер».^*

¹⁷³ Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. 1995. № 4. С.16.

 

К такому же выводу приходит В.С. Яни, считая, что в ст. 171 УК законодатель определил «незаконное предпринимательство» как понятие не тождественное предпринимательской деятельности, пусть даже незаконной. «Таким образом, - пишет далее П.С. Яни, - можно, как представляется, заключить, что из формулировок диспозиции статьи 171 УК РФ не следует, будто законодатель ввел уголовную ответственность лишь за повторное либо неоднократное нарушение правил предпринимательства. Поэтому, если лицом нарушены данные правила однократно, но при этом извлечен доход в крупном или особо крупном размере, его действия надлежит квалифицировать как незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ».^*

^* Яни П.С. Экономические и служебные преступления. С. 188 - В то же время П.С. Яни признает, что «в ст. 171 У К РФ законодатель употребил, таким образом, понятие незаконной предпринимательской деятельности, что. фактически создало базу для утверждения о невозможности привлечения к ответственности по этой статье за однократную незаконную предпринимательскую операцию» (Там же).

 

Здесь многое перепутано. Во-первых, никак нельзя согласиться, что законодатель употребляет в Уголовном кодексе понятие «предпринимателъство» в ином значении или с иным содержанием, чем в Гражданском кодексе.^* Право представляет собой единую систему. Использование в этой единой системе одноименных понятий с различным содержанием привело бы к правовой неразберихе. Во-вторых, из текста ст.171 УК совершенно определенно следует, что под незаконным предпринимательством понимается обычная (а не какая-то особая) предпринимательская деятельность, только осуществляемая без регистрации либо без лицензии в случаях, когда такая лицензия необходима, или же с нарушением условий лицензирования. Признаки же предпринимательской деятельности раскрываются именно в Гражданском кодексе. Наконец, анализируемый уголовный закон вовсе не говорит о неоднократном либо повторном нарушении правил предпринимательства. Речь идет об осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, понимаемой как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на система тическое получение прибыли. Следовательно, задача заключается в уяснении этих понятий.

^* См.: Горелик Л.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности... С.23-24.

 

В современных исследованиях понятий и признаков предпринимательской деятельности отмечается, что таковой может признаваться деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг только в том случае, если она осуществляется на постоянной основе (в качестве основного занятия лица)^*, профессионально.^** «Гражданин - предприниматель, - подчеркивает М. Моисеев, - должен открыто относиться к объекту своей деятельности, как профессионал... Внешними признаками такого отношения могут быть использование специального места торговли (оказания услуг) - магазина, павильона, мастерской, иного производственного помещения; специально оборудованного транспортного средства; вывесок информационно-рекламного характера; торговля, за редким исключением, новыми товарами, их наличие в нескольких экземплярах, возможность выбора покупателем товара из определенного ассортимента; публичность предпринимательской деятельности - предоставление возможности практически неограниченному кругу лиц - потребителей или контрагентов приобрести данный товар (услугу); длительный и стабильный режим работы предпринимателей в течение дня (недели)».^***

^* См.: Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С. 19

^** См.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С.19-20. «Предпринимательскую деятельность, - подчеркивает автор, - характеризуют лишь действия, совершаемые систематически и со знанием дела; это совокупность профессионально совершаемых действий, направленных на извлечение прибыли». С.19. См. также: Тишанская О.В. Понятие предпринимательской деятельности // Правоведение. 1994. № 1. С.69.

^* Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конструктивные признаки // Хозяйство и право. 1997. № 3. С.78-79.

 

В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору).

Предпринимательская деятельность - это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли.^* Она может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги (например, строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции), в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли.

^* Понимание предпринимательской (частнопредпринимательской) деятельности как системы действий сложилось в праве еще в период существования уголовной ответственности за частнопредпринимательскую деятельность. (См., напр.: Бартновская Г. Квалификация частнопредпринимательской деятельности // Социалистическая законность. 1972. № 9; Курс советского уголовного права / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. Т. 4. Часть Особенная. Л., 1978. С.28.

 

Необходимо отметить, что в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г.), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п.^*

^* См.: Предпринимательское право. Курс лекций. С.20.

 

Итак, первая разновидность объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 171 УК, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без ее государственной регистрации.

Другая ее разновидность - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (ст.49 ГК РФ).^*

* Хотя ст.49 ГК говорит о юридических лицах, нужно иметь в виду положения ч.3 ст.23 ГК о том, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями.

 

Лицензия является официальным документом, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию. Как отмечалось выше (см.§1 данной главы), основным нормативным актом, определяющим перечень видов деятельности, на осуществление которых требует специальное разрешение (лицензия), в настоящее время является Федеральный закон от 25 сентября 1998г. «О лицензировании отдельных видов деятельности». Кроме того, необходимость лицензирования некоторых видов деятельности установлена рядом законов Российской Федерации.

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, а также суд в случаях, установленных в п. 3 ст. 10 и ст. 13 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Наконец, еще одной разновидностью объективной стороны деяния, предусмотренного ст. 171 УК, является осуществление предпринимательской деятельности физическим или юридическим лицом, зарегистрировавшим эту деятельность и получившим лицензию на ее ведение, но нарушившим условия осуществления предпринимательской деятельности, определяемые лицензионными требованиями и условиями.^*

^*В некоторых работах говорится, что нарушением условий лицензирования является, в частности, осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии или вида деятельности, не указанного в лицензии (См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Особенная часть / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. С. 172; Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, А. Незнамова, Г.П. Новоселов. С.275). Думается, что в этих случаях правильнее констатировать осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

 

Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» сформулировал некоторые основные лицензионные требования и условия (ст.9). Общим требованием при осуществлении лицензируемых видов деятельности является соблюдение российского законодательства, экологических, санитарно - эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил, а также положений о лицензировании конкретных видов деятельности. Если для осуществления той или иной деятельности необходимы специальные знания, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться квалификационные требования к работникам юридического лица или гражданину - индивидуальному предпринимателю. В отношении лицензируемых видов деятельности, требующих специальных условий для их осуществления, в лицензионные требования и условия могут дополнительно включаться требования о соответствии этим условиям зданий, сооружений, оборудования, иных технических средств, с помощью которых осуществляется данная деятельность.

Закон устанавливает два обстоятельства, при наличии каждого из которых незаконное предпринимательство становится криминальным:

1) причинение этим деянием крупного ущерба гражданам, организациям или государству или 2) извлечение в результате незаконного предпринимательства дохода в крупном размере. Вполне возможно, и тем более уголовно наказуемо, незаконное предпринимательство, повлекшее наступление обоих этих последствий.

Закон не содержит никаких указаний о том, в чем может выражаться ущерб от незаконного предпринимательства и в каких случаях этот ущерб должен признаваться крупным, оставляя решение этих вопросов на усмотрение правоприменителя с учетом конкретных обстоятельств дела. Очевидно, что речь в первую очередь идет о материальном ущербе, который может быть как в виде реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды (ст.15 ГК). В качестве конкретной рекомендации правоприменителю можно высказать лишь следующее положение: если иметь в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве, то, решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты налога (ст.198 УК), т.е. 200 минимальных размеров оплаты труда, существовавших на момент совершения деяния, а при незаконной предпринимательской деятельности организации - на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст.199 УК), т.е. 1000 минимальных размеров оплаты труда.

Крупный размер дохода от незаконного предпринимательства определен в примечании к ст. 171 УК в сумме, превышающей 200 минимальных размеров оплаты труда.^* При наличии легального разъяснения этого понятия, казалось бы, вопросов не должно быть. Однако здесь мы сталкиваемся еще с одной дискуссионной проблемой применения нормы о незаконном предпринимательстве.

^* На одной из встреч с практическими работниками мне был задан вопрос: каким МРОТ (минимальным размером оплаты труда) следует руководствоваться при применении ст. 171 УК и других норм, содержащихся в гл. 22 УК РФ? Тем, который существовал в момент совершения преступления, или иным, который был установлен к моменту рассмотрения дела в суде? Постановка такого вопроса оправдана тем, что применительно к преступлениям против собственности в примеч. 2 к ст. 158 УК указано, что крупный размер должен определяться кратно по отношению к минимальному размеру оплаты труда, установленному законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления. В статьях же гл. 22-й УК, где дается разъяснение, что понимать под крупным (особо крупным) размером соответствующего деяния (примеч. к ст. 171, 177, 188, 191, 192, 193, 194, 198, 199, 200), такая оговорка отсутствует.

Думается, что не имеется никаких принципиальных оснований решать вопрос о размере по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности иначе, чем это делается по делам о преступлениях против собственности, хотя редакционную небрежность законодателя, породившую названную проблему, следует отметить.

 

Что такое доход от предпринимательской деятельности? Этот вопрос возник еще при применении ст. 162⁵ УК РСФСР, где условием уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли являлось извлечение неконтролируемого дохода в крупном размере. Исследователи отмечали, что иногда даже в пределах одного района принимались разные решения при определении неконтролируемого дохода. Таковым в некоторых случаях признавалась общая выручка, полученная от реализации товара; в других случаях - разница между продажной и покупной ценой товара; наконец, иногда неконтролируемый доход от незаконного предпринимательства подсчитывался в виде разницы между продажной и покупной ценой товара с учетом затрат на транспортировку и хранение, естественной убыли и т.д.^*

^* См.: Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство. С.21-22; Яни П. Уголовная ответственность за торговые нарушения // Закон. 1994. № 12. С.49-50.

 

Как отмечалось в «Обзоре практики применения законодательства Российской Федерации об ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли и некоторые другие преступления на потребительском рынке», подготовленном в июне 1994 г. Управлением по надзору за следствием и дознанием Генеральной прокуратуры РФ и Главным управлением по экономическим преступлениям МВД России, в подавляющем большинстве случаев как при предъявлении обвинения, так и при постановлении приговора доходом признавалась разница между продажной и покупной ценой товара без учета затрат на транспортировку, хранение и т.д. Например, в сентябре 1993г. ОБЭП Бечевского РОВД Тульской области был привлечен к ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли Солдатов, закупивший в Астрахани 10 тонн арбузов по цене 40 руб. за килограмм и сдавший их в торговую сеть Бечевского УРСа по цене 100 руб., намереваясь таким образом получить от этой сделки доход в сумме 400,2 тыс. руб. Народный суд осудил Солдатова за покушение на незаконное предпринимательство в сфере торговли.

Типичная аргументация такого вывода была приведена в постановлении Президиума Санкт-Петербургского городского суда по делу Гамзаева и Джафарова. Согласно предъявленному обвинению 16 мая 1994 г. Гамзаев скупил в ТОО «Цитадель» 85 коробок бананов общим весом 1541,9 кг на сумму 2 млн 635 тыс. руб., доставил бананы на рынок у станции метро «Проспект Большевиков» и реализовал оптом Джафарову, в результате чего извлек неконтролируемый доход в особо крупном размере на сумму 2 млн 720 тыс. руб. без регистрации своей предпринимательской деятельности. Джафаров же, продавая бананы по цене 2 тыс. руб. за килограмм, успел реализовать лишь 51 кг до задержания сотрудниками милиции, намереваясь в результате перепродажи всей партии извлечь неконтролируемый доход в особо крупном размере на сумму 3.083.800 руб. В связи с этим действия Гамзаева были квалифицированы по ч.2 ст. 162⁵ УК РСФСР, а Джафарова - по ст. 15 (покушение) и ч.2 ст.162⁵УК РСФСР. Народный суд Московского района Санкт-Петербурга не усмотрел в действиях Гамзаева и Джафарова составов преступления и вынес оправдательный приговор, поскольку, по мнению суда, ими не был получен неконтролируемый доход в необходимых для привлечения к уголовной ответственности размерах. При этом суд исчислял полученный доход с учетом покупной стоимости товара и его продажной стоимости.

Президиум городского суда отклонил протест заместителя прокурора Санкт-Петербурга, полагавшего ошибочным подход народного суда, определявшего неконтролируемый доход в виде разницы между продажной стоимостью товара и его покупной стоимостью, поскольку в этом случае понятие «доход» подменяется понятием «прибыль». По мнению Президиума городского суда, «суд обоснованно признал, что неконтролируемым доходом, получение которого предусмотрено ст. 162⁵ УК РСФСР является разница между продажной стоимостью товара и ее покупной стоимостью. Указанный вывод подтверждается:

1. Содержанием ст. 162² и 162⁵ УК РСФСР, в которых раскрыто понятие «доход». В этих статьях понятие «доход» равнозначно понятию «прибыль». Так, диспозицией ст. 162² УК РСФСР предусмотрена ответственность за сокрытие полученных доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения в крупных размерах. Из этого следует, что указанное понятие распространяется и на другие случаи употребления термина «доход»;

2. Тем фактом, что при осуществлении торговли с соблюдением всех правил налог взимается с прибыли. При совершении деяния, предусмотренного ст. 162⁵УК РСФСР, государство лишается налога с прибыли, а не с суммы сделки;

3. Использование законодателем выражения с извлечением неконтролируемого дохода в крупном размере» также свидетельствует о том, что это не вся полученная сумма, а выгода.^*

^* См.: Юридическая практика. Информационный бюллетень Центра права специального юридического факультета СПбГУ. Май 1995. С.42-44. Вполне определенно такую же позицию занимают В. Котин (См.: Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство. С.22), В.И. Тюнин (См.: Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли // Правоведение. 1996. № 1. С.72-73); Г.Н. Хлупина. (См.: Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности... С.27).

 

Эта точка зрения представляется ошибочной. Мне думается, что на позицию многих практических работников повлияло укоренившееся в течение многих десятилетий понимание спекуляции как скупки и перепродажи товаров и других предметов с целью наживы, когда нажива как раз и определялась в виде разницы между покупной и продажной стоимостью товара. Характерно, что еще в Законе СССР от 31 октября 1990 г., установившем уголовную ответственность за незаконную торговую деятельность с уклонением от регистрации, говорилось об извлечении лицом неконтролируемой прибыли, а в ст.162⁵ УК РСФСР, пришедшей на смену этому закону, использовано уже понятие дохода, а не прибыли.

Использование законодателем другого понятия вряд ли можно считать случайным. В экономической литературе прибыль рассматривается как обобщающий показатель финансовой деятельности и определяется в виде разницы между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность.^* В доход же включается вся выручка от реализации продукции, оказания услуг, дивиденды, рента и т.д. Доходы - это финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя.^** Прибыль - лишь часть дохода лица, ведущего предпринимательскую деятельность.

^* См.: Энциклопедия предпринимателя. СПб., 1994. С.222.

^** См.: Там же. С.89; Словарь делового человека. М.,1992. С.60.

 

Утверждение, что в УК РСФСР (ст. 162²,162³) понятия «доходен» «прибыль» - употреблялись как синонимы с одним и тем же значением, неправильно. Законодатель говорил о доходах (прибыли) как о различных объектах налогообложения, поскольку в одних случаях объектом налогообложения являются доходы (например, налог на доходы банков, налог на доходы от страховой деятельности и т.д.), а в других - прибыль (налог на прибыль)^*. В УК РФ 1996г. (ст.198 и 199) вообще говорится о доходах и расходах, что позволяет сделать однозначный вывод о том, что под доходами понимается вся выручка предпринимателя (юридического лица). ^**

^* Характерно, что в самом Законе РФ от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль предприятий и организаций» наряду с прибылью как объектом налогообложения говорится о налогообложении отдельных видов доходов (ст.9).

^** См. об этом: Сологуб Н.М. Программа работы прокурора при осуществлении надзора за расследованием уклонений от уплаты налогов с организаций. Методические рекомендации СПб., 1997. С.3-4.

 

Вообще же обращение к налоговому законодательству при уяснении содержания нормы о незаконном предпринимательстве недостаточно корректно. Незаконное предпринимательство - это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установлении в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это запрещалось в советский период - спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности.^*

^* К такому же выводу пришел П.С. Яни, ранее занимавший другую позицию (См.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. С.182-186; См. также: Уголовное право. 1998. №2. С. 124).

 

Незаконное предпринимательство - умышленное преступление. Виновное лицо сознает, что оно занимается предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения (лицензии), хотя такое разрешение в данном случае обязательно, либо с нарушением условий лицензирования, и желает действовать таким образом. В случаях, когда криминообразующим признаком незаконного предпринимательства является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, виновный предвидит это последствие и желает его наступления или, что, вероятно, чаще, сознательно допускает или безразлично относится к его наступлению.

Другой криминообразующий признак - извлечение дохода в крупном размере также осознается виновным и, как правило, желается. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.

Мотив преступления, как правило, корыстный, хотя в законе не оговорен.

Субъектом анализируемого преступления может быть гражданин России, иностранец, лицо без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, поскольку по гражданскому праву (ст.27 ГК РФ) несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, с согласия родителей, усыновителей или попечителей вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Специальный признак субъекта данного преступления состоит в том, что это лицо, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность или руководит организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью, и поэтому именно на нем лежит обязанность пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования^*.

^*По мнению ученых Уральской правовой академии, субъектом незаконного предпринимательства могут быть «лица, создавшие предприятие, определяющие его производственную Программу, осуществляющие административно-распорядительную деятельность по управлению предприятием, а также распоряжающиеся прибылью, получаемой от предпринимательской деятельности» (См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Комментарий с постатейным материалом. Вып.3 / Сост. И.Я. Козаченко и др. Екатеринбург. 1994. С. 44).

 

Часть 2 ст.171 УК предусматривает три квалифицирующих признака незаконного предпринимательства: 1) совершение деяния организованной группой; 2) извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупном размере; 3) совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Два последних квалифицирующих признака не вызывают особых проблем при их уяснении, тем более что понятие особо крупного дохода незаконного предпринимательства разъяснено в примечании к ст. 171 УК. Таковым является доход, превышающий 500 минимальных размеров оплаты труда.

Более сложным представляется совершение незаконного предпринимательства организованной группой. Квалифицирует деяние наличие именно организованной группы преступников, занимающихся незаконным предпринимательством, а не просто группы, действующей по предварительному сговору. Как сказано в законе (ч.3 ст.35 УК), преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Судебная практика выработала ряд критериев для установления признака устойчивости как основного показателя, характеризующего наличие организованной преступной группы. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР № 3 от 4 мая 1990 г. «О судебной практике по делам о вымогательстве» отмечалось, что организованная группа тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащается технически и т.д.^* «Об устойчивости группы, - указывалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 с изменениями от 30 ноября 1990 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», могут свидетельствовать, в частности, предварительное планирование преступных действий, подготовка средств реализации преступного умысла, подбор и вербовка соучастников, распределение ролей между ними, обеспечение мер по сокрытию преступления, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора преступной группы».^** Практически те же признаки устойчивости группы называются в п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»^*** и в юридической литературе^****.

^* ВВС РСФСР. 1990. № 7.

^** ВВС СССР. 1990. №6.

^*** ВВС РФ. 1995. №7.

^**** См., напр.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за организацию преступного сообщества. М., 1996. С.8-9.

 

Развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил В.В. Лысенко: наличие выраженных организационно-управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытии); распределение ролей между участниками группы и создание системы связи; иерархическая система взаимоотношений между членами группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы; обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения.^*С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства - совершение его организованной группой.

^* См.: Лысенко В.В. Расследование вымогательств. Учебно-практическое пособие. Харьков, 1996. С. 114-115.

 

Случаи организованного незаконного предпринимательства достаточно распространены. Так, в феврале 1994 г. в Санкт-Петербурге была пресечена деятельность организованной группы из 30 человек, занимавшихся изготовлением и реализацией фальсифицированной водки. Изъято 10 тыс. бутылок готовой продукции и около 2 тыс. л. спирта.^* Однако в подобных случаях встает достаточно сложный вопрос: кого же можно считать членом организованной группы, участвовавшим в незаконном предпринимательстве?

^* См.: Яни П. Уголовная ответственность за торговые нарушения. С.50.

 

В период действия закона об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что субъектом частнопредпринимательской деятельности может быть лицо, участвующее в извлечении наживы. Лица, принимавшие участие лишь в производственной деятельности и получившие оплату за свой личный труд, не могли нести ответственность за это деяние.^* С понятными оговорками эта идея может быть использована и сейчас при определении круга лиц, виновных в организованном незаконном предпринимательстве.

^* См.: п.4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 июня 1976 г. № 7 «О практике применения судами законодательства об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество»// БВС СССР. 1976. №4.

 

Дать конкретное описание возможной деятельности участников организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, вряд ли возможно с учетом многообразия форм и видов предпринимательской деятельности. Но все участники этой устойчивой группы должны своими действиями так или иначе участвовать в осуществлении предпринимательской деятельности, осознавая при этом, что она не зарегистрирована или не пролицензирована, или ведется с нарушением условий лицензирования. Думается также, что каждый участник такой группы должен стремиться к получению