Во втором параграфе рассматриваются процессуальный особенности рассмотрения уголовных дел С лицами С психическими недостатками в суде первой инстанции.

Обосновано мнение, что в отношении лиц, имеющих психические недостатки, недопустимо применять особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, так как это противоречит обеспечению защиты прав лиц, имеющих психические расстройства.

Высказано мнение, что рассмотрение дел должно проходить в закрытом процессе. Это связано с тем, что публично оглашаются заключения экспертов, в которых описываются медицинские исследования, диагноз, что может отрицательно повлиять на человека, так как о его психическом расстройстве узнают многие люди. Психика данных лиц является ранимой и неустойчивой, оглашение подобной информации в открытых процессах недопустимо.

Полагаем, что по данной категории дел не должна иметь места замена защитника, так как если лицо затрудняется самостоятельно осуществлять свою защиту, ему сложно вступать в контакт, поэтому защитник должен участвовать тот, который начал защищать лицо на предварительном следствии. Его замена может иметь место только при отказе от конкретного защитника.

В случае участия законного представителя по делу в стадии предварительного расследования, он должен принимать участие и в ходе судебного разбирательства. Его функцией является защита прав представляемого лица, поэтому неявка законного представителя позволяет говорить о формальном подходе к защите интересов обвиняемых.

Далее раскрываются особенности судебного следствия с участием лиц, имеющих конкретные психические расстройства. Предлагается начинать судебное следствие с их допроса, чтобы исключить возможность восприятия ими другой информации и дачи измененных показаний. В случае, если в процесс привлечены специалисты, которые должны дать объективную характеристику конкретной личности, то они должны присутствовать в ходе всего судебного разбирательства, выступать в конце, после исследования всех доказательств.

В ходе судебных прений государственный обвинитель и защитник должны дать оценку наличия у лица конкретного психического недостатка, рассмотреть его с учетом криминальной ситуации, оценить с позиций возможного приговора, принятия иного решения. При постановке приговора в нем должно найти отражение установление психического расстройства. При определении меры наказания должен рассматриваться вопрос о возможном применении параллельно с наказанием принудительных мер медицинского характера, если их было предложено назначить.

В седьмой главе рассматриваются проблемы производства о применении принудительных мер медицинского характера. Поддерживается мнение С.Н. Шишкова, что мировые судьи и суд присяжных ни при каких обстоятельствах не могут рассматривать данную категорию уголовных дел. Полагаем, что эти дела должны рассматриваться только федеральными судьями, которые специализируются на рассмотрении данной категории дел. Копию постановления о применении принудительных мер медицинского характера предложено вручать защитнику, законному представителю и лицу, в отношении которых ведется данное производство, с учетом его состояния. Представляется, что по данной категории дел должно проводиться предварительное слушание. Заседание должно быть только закрытым, так как оглашается врачебная тайна. Представляется, что в суде обязательно должен присутствовать эксперт, который должен пояснить заключение экспертизы.

Рассматривается вопрос о возможности участия в судебном заседании лица, в отношении которого решается данный вопрос. В зависимости от состояния его здоровья он может быть допущен к участию в процессе. Его показания, данные в судебном заседании, могут оцениваться судом в совокупности с другими доказательствами. В данном производстве отсутствуют судебные прения, но по окончании судебного следствия выступают прокурор и защитник со своими заключениями. Полагаем, что лицо, в отношении которого рассматривается данный вопрос, также может высказать свое мнение о принятии возможного решения.

Восьмая глава посвящена особенностям рассмотрения дел в отношении лиц, имеющих психические недостатки, в кассационном порядке. Предлагается на законодательном уровне решить вопрос об обязательном участии защитника в суде кассационной инстанции у лиц, имеющих психические расстройства, поскольку часто они остаются практически незащищенными, так как после постановки приговора в суде первой инстанции защитник отказывается от дальнейшего участия в деле. При рассмотрении дел в отношении лиц с психическими недостатками в суде второй инстанции участие защитника является обязательным. При рассмотрении вопроса по жалобе лица на приговор, полагаем, что он может быть изменен в части отмены применения принудительных мер медицинского характера. В случае, если рассматривается вопрос о возможности замены одного вида принудительных мер на другой, то этот вопрос также может быть решен в суде кассационной инстанции. Возврат дел в суд первой инстанции в указанной ситуации нецелесообразен.

Девятая глава посвящена рассмотрению процессуальных особенностей исполнения судебных решений в отношении лиц, имеющих психические недостатки.

Основанием для освобождения от дальнейшего отбывания наказания может быть только сочетание хронического расстройства психики психотического уровня с невозможностью в виду данного расстройства отбывать дальнейшее наказание. Если у лица возникнет временное расстройство, то суд должен приостановить исполнение наказание и решить вопрос о применении принудительных медицинского характера.

В случае, если в отношении лица был вынесен обвинительный приговор, но имела место экспертная ошибка, либо преступные действия эксперта, лицо было в момент совершения деяния невменяемым, у него должно возникать право на реабилитацию. Если к лицу применялись принудительные меры медицинского характера, но оно симулировало психическое расстройство, то такого права у него не должно быть.

 

Симуляция психического заболевания – сознательное, притворное поведение, заключающееся в изображении несуществующих признаков психического расстройства.
Принято выделять симуляцию у психически здоровых – истин-ную симуляцию и симулятивное поведение у лиц с теми или иными психи-ческими нарушениями – симуляцию, возникающую на патологической основе.
В зависимости от временного фактора симуляцию подразделяют на три варианта:
1. Предварительную (превентивную), то есть симуляцию, проводи-мую в период, предшествующий совершению преступления, с целью ввести окружающих в заблуждение, что преступление совершено в состоянии психического заболевания;
2. Интрасимуляцию, то есть симуляцию, осуществляемую в момент совершения преступления для сокрытия его истинных мотивов;
3. Постсимуляцию, то есть симуляцию, которая осуществляется после совершения правонарушения, как защитное поведение с целью уклонения от ответственности.

 

30. Прокурор

По мнению диссертанта, «дискреционные полномочия прокурора» - это предоставленные прокурору правомочия принимать законные решения по вопросам права, возможность принятия которых вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона с учетом конкретных обстоятельств дела в целях наиболее эффективного осуществления уголовного судопроизводства.

Определение понятия «дискреционные полномочия прокурора» позволило выделить их основные признаки, к которым отнесены:

Ø полномочия прокурора предусмотрены законом;

Ø дискреция предусматривает вариативность принимаемого решения;

Ø каждое из возможных решений, принимаемое прокурором, должно быть законным;

Ø целью использования дискреционных полномочий прокурора является повышение эффективности осуществления уголовного судопроизводства.

Субъективный элемент в деятельности прокурора — его психологическая составляющая - внутреннее убеждение, формирующееся на основе правосознания личности, тесно связано с морально-правовой категорией совести (ст. 17 УПК РФ). Для принятия какого-либо решения, для приведения механизма в действие необходима мотивация поведения, причем все должно происходить в рамках закона.

Следующий уровень - это усмотрение как правовая категория, где налицо взаимосвязь субъективных и объективных элементов деятельности прокурора в процессе принятия решения по обстоятельствам конкретного уголовного дела.

В свою очередь, в соответствии с понятиями «полномочие» - «официально предоставленное право какой-либо деятельности» и «правоприменение» — «деятельность компетентных органов по реализации правовых норм путем принятия решения», а также с учетом анализа международных и национальных правовых норм, семантического толкования понятия «усмотрение» усмотрение прокурора в правоприменительной деятельности рассмотрено именно как дискреционные полномочия.

В четвертом параграфе рассмотрены общие и специальные пределы дискреционных полномочий прокурора. Так, к общим пределам отнесены:

■ субъективный элемент деятельности - прокурор при осуществлении деятельности, принимая определенное решение, руководствуется законом и совестью, при этом личностный фактор играет немаловажную роль, особенно при принятии им решений по конкретному уголовному делу;

■ временные ограничения - принятие любого решения ограничено сроками, предусмотренными как УПК РФ (глава 17), так и иными нормативными правовыми актами;

■ принципы деятельности субъекта — для прокурора это принцип единой централизации, подчинения нижестоящего прокурора вышестоящему и принципы уголовного процесса в целом (ст. 1 ФЗ «О прокуратуре РФ», гл. 2 УПК РФ);

■ задачи (назначение) судопроизводства - защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ).

К специальным пределам отнесены:

■ условия, закрепленные альтернативной юридической нормой (например, избрание меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого в соответствии со ст. 97, 99 УПК РФ);

■ специальные условия, установленные в относительно-определенной норме: заслуживающие внимания обстоятельства, уважительные причины, личность подозреваемого и др. (например, вопросы назначения наказания);

■ категории справедливости, разумности, целесообразности, нравственности.

Прокурорское усмотрение предполагает определенный выбор из возможных решений, отвечающих требованиям законности, обоснованности и справедливости.

 

 

Автор формулирует условия применения усмотрения следователя:а) оно всегда должно осуществляться на основе и в рамках закона или его принципов; б) использование усмотрения в области уголовнопроцессуального регулирования не должно посягать на права и законные интересы участников уголовнопроцессуальных отношений. Его используют с целью наиболее эффективного, целесообразного применения уголовнопроцессуальных норм для быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных в их совершении лиц; г) акт применения уголовнопроцессуальной нормы на основе усмотрения должен содержать в себе мотивы, побудившие следователя воспользоваться правом усмотрения [15, с. 21].С рассмотренными нами выше мнениями различных ученых мы согласны лишь в той плоскости, в которой они были проанализированы. Однако они хоть и частично касаются дискреционных полномочий следователя, но не раскрывают это понятие до конца, так как понятие дискреционные полномочия следователя более широкое, чем дискреционное начало, усмотрение следователя и дискреционные полномочия следователя, связанные с освобождением от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям. Да, все вместе они как бы составляют представление о понятии дискреционных полномочий следователя, но в отдельности каждый из них лишь раскрывает сущность своего понятия.Таким образом, на основе выше сказанного мы пришли к выводу, что дискреционные полномочия следователя это право следователя выбрать в пределах имеющихся у него полномочий, предусмотренных уголовнопроцессуальным законом, вариант решения, поведения между двумя и более альтернативами, каждая из которых законна, с целью наиболее эффективного, целесообразного применения уголовнопроцессуальных норм для достижения задач уголовного судопроизводства в той или иной конкретной ситуации.

 

31. Дискуссионные вопросы участия прокурора в уголовном судопроизводстве. Их влияние на качество производства по уголовному делу.

В первом параграфе «Проблемные аспекты реализации правозащитной деятельности прокурора в стадии возбуждения уголовного дела» обосновано положение о том, что сформулированное в ст.6 УПК РФ назначение уголовного судопроизводства с учетом доминирующей правозащитной деятельности прокурора позволяет выделить следующие формы его деятельности на досудебных стадиях уголовного процесса: 1) деятельность, направленная на защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от совершенного преступления; 2) деятельность, направленная на защиту прав и законных интересов лиц, привлекаемых к уголовной ответственности. Предложено выделить самостоятельную форму правозащитной деятельности прокурора по защите прав и законных интересов лиц - иных участников, вовлеченных в уголовное судопроизводство, поскольку они могут быть подвергнуты применению мер уголовно-процессуального принуждения и уголовно-процессуальной ответственности. Прокурор должен обеспечить правильное применение закона и в отношении указанной категории лиц.

В зависимости от формы предварительного расследования в работе выделены следующие формы правозащитной деятельности прокурора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства: деятельность прокурора по охране прав и свобод человека и гражданина при осуществлении дознания; деятельность по охране прав и свобод человека и гражданина при осуществлении предварительного следствия.

Обоснован вывод, что при осуществлении правозащитной деятельности по уголовным делам, находящимся в производстве в органе дознания, прокурор обладает большими полномочиями по исправлению допущенных ошибок, имея право осуществлять процессуальное руководство дознанием и принимать решения, направленные на устранение допущенных нарушений. По делам, расследуемым в форме предварительного следствия, у прокурора отсутствует механизм непосредственного исправления нарушений, допущенных следователем, что обусловлено отсутствием у него права осуществлять процессуальное руководство следствием. Решения прокурора носят фактически рекомендательный характер, окончательное решение остается за руководителем следственного органа. Проведен анализ актуальных вопросов возбуждения уголовного дела, исследованы существующие предложения по совершенствованию данной стадии уголовного судопроизводства в свете обеспечения эффективной правозащитной деятельности прокурора. При этом автор исходит из того, что в новых условиях существенного изменения уголовно-процессуальных полномочий прокурора от него потребуется использование в большей мере общенадзорных полномочий, повышения активности и ежедневной деятельности по защите прав и законных интересов граждан при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях.

Автор критически оценивает исключение из полномочий прокурора права принимать решение о возбуждении уголовного дела. Обосновывает вывод о необходимости предоставления прокурору право, которое не должно быть безусловным, возбуждать уголовное дело только в двух случаях: 1) при отмене незаконного и необоснованного постановления о возбуждении уголовного дела; 2) при возбуждении уголовного дела в судебном заседании.

Вопрос о возможности возбуждения уголовного дела в судебном заседании прокурором является необходимым. Очень часто в ходе судебного следствия устанавливаются факты совершения преступления лицами, выступающими по уголовному делу в качестве свидетелей. Данные факты не подлежат дополнительной проверке, поскольку они установлены в процессе судебного следствия, зафиксированы в протоколе судебного заседания, который является доказательством, поэтому оснований для выделения материалов для дополнительной проверки не только нецелесообразно, но и опрометчиво, поскольку лица, в отношении которых необходимо возбудить уголовное дело, могут скрыться, либо оказать воздействие на свидетелей и потерпевших. Существовавшая ранее практика возбуждения указанных уголовных дел судом носила позитивный характер, но недопустимость принятия указанного решения судом по действующему УПК РФ создала определенный пробел, который необходимо восполнить. Полагаем, что предоставление права прокурору возбуждать уголовное дело в суде будет соответствовать концепции его правозащитной деятельности.

Необходимо установить для прокурора срок 5 суток для изучения материалов представленных органом дознания или предварительного следствия и принятия по ним решения. Орган дознания и орган предварительного следствия должны в течение суток принять решение по представлению прокурора, в исключительных случаях этот срок может быть продлен с согласия прокурора до 3 суток.

Во втором параграфе второй главы «Некоторые проблемы реализации правозащитной деятельности прокурора в стадии предварительного расследования» анализируется особенности осуществления правозащитной деятельности прокурора в данной стадии уголовного судопроизводства.

Поддерживается высказанное в литературе мнение (В.Ф.Крюков), что решение законодателя о лишении прокурора права принятия процессуальных решений, восстанавливающих права участников уголовного судопроизводства при расследовании конкретных уголовных дел, например таких, как: постановление об отмене меры процессуального принуждения, в том числе задержания; постановление об отмене незаконных и необоснованных процессуальных решений не может быть оценено положительно. Для решения этого вопроса предлагается авторская редакция п.6 ч.2 ст.37 УПК РФ.

Законодатель предусмотрел участие прокурора при решении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, независимо от того, кто являлся инициатором данного ходатайства: дознаватель или следователь, при этом он не обязал следователя согласовывать указанное ходатайство с прокурором. Автором отстаивается мнение, о необходимости законодательного регулирования вопроса согласования следователем ходатайства с прокурором о применении меры пресечения в виде заключения под стражу. Прокурор должен не просто присутствовать в судебном заседании при решении указанного вопроса, что вытекает из ч. 6 ст. 108 УПК РФ, целесообразно предусмотреть обязанность его выступления при решении указанного вопроса.

Рассмотрены проблемы осуществления правозащитной деятельности прокурора на этапе окончания предварительного расследования с учетом изменений уголовно-процессуального законодательства 2007 г. Обоснована целесообразность в целях обеспечения реализации правозащитной деятельности прокурора в стадии предварительного расследования необходимо предоставить ему право самостоятельно принимать решение о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по уголовным делам, поступившим с обвинительным заключением.

В целях эффективного осуществления прав и законных интересов граждан предлагается дополнить права обвиняемого и защитника указанием на наличие права приносить письменные возражения на обвинительное заключение (обвинительный акт), а также ст.53 УПК РФ дополнить указанием на право подачи письменных возражений на обвинительной заключение (обвинительный акт). Осуществляя правозащитную деятельность, прокурор обязан проверить разрешение органами следствия и дознания относящихся к их компетенции вопросов, связанных с подсудностью уголовного дела, В работе проведен анализ существующих в этом вопросе проблем.

«Проблемные аспекты правозащитной деятельности прокурора в судебных стадиях уголовного судопроизводства»

Отмечается, что прокурор в суде первой инстанции принимает участие в двух формах: 1) выступает в качестве государственного обвинителя и одновременно в качестве надзирающего прокурора, утвердившего обвинительное заключение; 2) выступает в качестве надзирающего прокурора, при этом в качестве государственного обвинителя по его поручению выступает один из его помощников или заместителей. В обоих случаях он обязан выполнять правозащитную деятельность, но ее форма будет несколько различной. Государственный обвинитель выполняет правозащитную деятельность путем непосредственного участия в судебном заседании.

Второй параграф «Проблемные аспекты реализации правозащитной деятельности прокурора в стадии судебного разбирательства». В параграфе рассмотрены актуальные проблемы правозащитной деятельности прокурора на стадии рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции как в целом, так и по отдельных категориям уголовных дел - с участием несовершеннолетних; по делам частного обвинения.

Актуальной проблемой является вопрос о возможности оглашения допроса неявившихся свидетелей. В ч. 1 ст. 281 УПК РФ установлена возможность оглашения показаний неявившегося свидетеля только с согласия обеих сторон, а если это согласие невозможно получить? Возникают ситуации, когда обе стороны не заявляют ходатайства о вызове или оглашении показаний свидетеля, протокол допроса которого имеется в материалах уголовного дела, чтобы не повлиять негативно на свою позицию. Обоснованно мнение, что при наличии ходатайства хотя бы одной из сторон либо по собственной инициативе суд должен иметь право оглашать показания свидетелей. Наличие оснований для оглашения показаний должна доказывать сторона, заявившая ходатайство. Основаниями для оглашения показаний должны выступать неуважительная причина неявки, либо наличие реальной невозможности доставить свидетеля в суд. Предложено внести дополнения в ст. 281 УПК РФ. Под неуважительной причиной неявки свидетеля следует рассматривать игнорирование вызова в суд при установлении фактического уведомления свидетеля о судебном заседании. Под реальной невозможностью доставить свидетеля в суд рассматривается: неустановление местонахождения лица более трех месяцев при отсутствии оснований для объявления его в розыск либо признания безвести пропавшим, нахождение его в розыске, как без вести пропавшего, нахождение в федеральном или международном розыске по уголовному делу, невозможность рассекречивания данных засекреченного свидетеля.

Особое внимание уделено вновь введенной в УПК РФ форме участия прокурора в уголовном судопроизводстве по делам частного обвинения, рассматриваемым мировыми судьями, предусмотренной в ч.8 ст.318 УПК РФ. Ни в одной норме УПК РФ не конкретизированы полномочия прокурора, вступившего в уголовное судопроизводство в порядке ч.8 ст.318 УПК РФ, что неизбежно ставит перед правоприменителем (прежде всего, судьей и прокурором) ряд вопросов. Так, не совсем ясна процессуальная форма принятия такого решения - об обязательном участии прокурора - судом. Представляется, что принятие такого решения во всех случаях требует вынесения мотивированного постановления мирового судьи, на что предлагается указать в ч.8 ст.318 УПК по аналогии с ч.7 ст.318 УПК РФ и ч.4.1 ст.319 УПК РФ.. Представляется, что дл_я того, чтобы прокурор имел возможность эффективно осуществлять свою деятельность по защите прав и свобод личности при этой форме судопроизводства, требуется (при наличии к тому необходимости), как минимум, предоставить ему право возбуждать ходатайство о передаче уголовного дела для производства предварительного расследования (дознания).

«Некоторые проблемы реализации правозащитной деятельности прокурора в стадиях пересмотра уголовного дела судом апелляционной, кассационной и надзорной инстанций» Обосновано мнение, что поскольку судебное разбирательство в суде апелляционной и кассационной инстанции основано на принципе состязательности, прокурорам следует в обязательном порядке принимать участие в разрешении дела судом апелляционной и кассационной инстанции и в тех случаях, когда апелляционное и кассационное представление не принесено. Предложено в части 4 ст.364 УПК РФ предусмотреть положение об обязательном участии государственного обвинителя и защитника. Отстаивается мнение о необходимости принесения надзорного представления по жалобе любого лица, права которого нарушены судебным решением, даже не имеющего права на принесение надзорной жалобы и не имеющего процессуального статуса.

32. Дискуссионные вопросы участия защитника по уголовным делам.

Обязанности защитника. Проблема «иллюзорного» участия адвоката при производстве по уголовному делу. Отказ от защиты.

Выше уже было сказано о том, при каких условиях защитник вправе принять на себя защиту подозреваемого, обвиняемого. К обязанностям защитника можно отнести также уголовно-процессуальный запрет на отказ адвоката от принятой на себя защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ), а также обязанность защитника соблюдать условие неразглашения данных предварительного следствия в случае соответствующего предупреждения (ч. 3 ст. 53 УПК РФ).
Современный УПК РФ не содержит норм об обязанностях защитника перед своим подзащитным (в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР); они могут быть выведены путем толкования. Так, интересующие автора данной работы нормы можно увидеть в ст.ст. 6 и 7 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 23.07.2008) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»:
Адвокат не вправе: принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается. Адвокат обязан: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию; соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции.
Стоит отметить, что, если лицу, заключенному под стражу в связи с уголовным преследованием, как правило вполне доступен текст УПК РФ (как в кабинете дознавателя, следователя, так и в большинстве камер СИЗО), то текст ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» такому лицу как правило недоступен; а многие арестованные даже не догадываются о существовании данного закона. По моему мнению, главным образом эта неосведомленность задержанных, заключенных под стражу, порождает проблему «иллюзорной» защиты, особенно со стороны назначенных адвокатов.
Невозможно отрицать, что адвокат работает за вознаграждение, получаемое от своего доверителя; и невзирая на обязательные отчисления от полученных сумм, адвокатский гонорар как правило - вполне приличная денежная сумма. Заработок адвоката по приглашению («по найму») как правило выше заработка адвоката по назначению, размер оплаты труда которого установлен Постановлении Правительства РФ от 04.07.2003 № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда». Минимальная сумма за участие в уголовном деле в день в дневное время составляет 298,4 рублей; последний раз ставки индексировались в 2008 году.
Необходимо в связи с этим понимать, что действия адвоката по найму и адвоката по назначению в использовании средств и способов защиты подозреваемого, обвиняемого в большинстве случаев является различной. По моему мнению, даже при активной позиции назначенного защитника, выстраивание линии защиты доверителя в уголовном деле строится на имеющихся материалах дела и доказательствах, представленных стороной обвинения в суде (в смысле опровержения этих доказательств). Максимальные усилия, которые готов приложить адвокат по назначению при защите доверителя - это составление ходатайств, написание кассационной жалобы, организация запроса. Такие элементы «адвокатского расследования», как опрос лиц с их согласия, выезд на место совершение преступления с целью фотосъемки и другие способы, дозволенные УПК РФ, характерны для адвокатов по найму и соответственно оплачиваются клиентом, заключившим соглашение. Данное мнение в целом поддерживается и рядом авторов, например, раскрывая понятие «адвокатского расследования», к ситуации полного его процессуального уравнивания с расследованием следственными органами, М.В. Антропов поясняет: «…Адвокатура в том виде, в котором она существует после принятия Федерального закона от 31 мая 2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», является общественной организацией, оказывающей юридическую помощь на коммерческой основе, и лишь в законодательно закрепленных случаях - бесплатно. Введение же параллельного адвокатского расследования потребовало бы существенных материальных затрат, бремя которых легло бы на подсудимого, поскольку в настоящее время государство способно обеспечить лишь отдельные виды бесплатной юридической помощи. Это поставило бы качество правосудия в прямую зависимость от материального достатка подсудимого».
Проблема ограниченности «кошельком обвиняемого» качества адвокатской юридической помощи в уголовном судопроизводстве в отечественных публикациях на тему защиты по уголовным делам почти не встречается. В Комментариях к УПК РСФСР ⁽¹³⁾ фактически отвергалась возможность следственных органов или суда реагировать на ненадлежащее исполнение обязанностей по защите интересов обвиняемого адвокатом.
Более подробно данная проблема выявлена в прецедентном праве Европейского Суда по правам человека. Так, признается, что вмешательство компетентных властей в случае ненадлежащей помощи защитника требуется лишь тогда, когда бесплатно назначенный защитник проявил явную неспособность обеспечить эффективную помощь; при этом согласно практике ЕСПЧ, обвиняемый не вправе претендовать на выбор защитника, если у него нет средств для оплаты его услуг ⁽¹⁴⁾.
Вместе с тем, качество бесплатной юридической помощи должно быть адекватно требованиям правосудия, осуществляемая защита реальной и эффективной, а не теоретической или иллюзорной. «Само назначение еще не обеспечивает эффективной помощи, так как назначенный адвокат … может уклоняться от выполнения своих обязанностей. Власти, если они уведомлены о возникшем положении, должны либо его заменить, либо заставить выполнять свои обязанности». Тем не менее, «власти не могут нести ответственность за любое упущение, связанное с предоставлением защиты» ⁽¹⁵⁾.
Характерно, что указанные прецеденты (руководство выводами этих решений обязательно и для судебной власти РФ), связывают признание судебными органами нарушения права на защиту обвиняемого с своевременным заявлением обвиняемого об иллюзорной правовой помощи (если, разумеется, это качество правовой помощи очевидно самому обвиняемому).
Из сказанного в этом пункте, представляется, можно сделать следующий вывод: в современных условиях, при реальных различиях в качестве социальной юридической помощи и коммерческой юридической помощи, задача суда в поиске обстоятельств, как уличающих, так и оправдывающих подсудимого, как смягчающих, так и отягчающих его вину, возможно, являлась бы не «пережитком тоталитарного прошлого», а вполне демократическим явлением.
Иной подход в правоприменительной практике имеется в отношении прямо запрещенного уголовно-процессуальным законом отказа адвоката от защиты подозреваемого, обвиняемого, после принятия на себя таковой. Однако, к сожалению, точного определения - какие именно действия адвоката выражают отказ от защиты, уголовно-процессуальный закон не содержит.
В Комментарии к ранее действовавшему УПК РСФСР под редакцией заместителя председателя Верховного Суда РФ В.И. Радченко, коллектив авторов излагал следующее доктринальное понимание отказа адвоката от защиты, а также ссылался на судебную практику: «Адвокат, в отличие от других защитников, не вправе отказаться от принятой на себя защиты: это всегда влечет отмену приговора (БВС РФ. 1992. № 5. С. 8). Недопустим отказ по мотивам отсутствия возможностей для защиты, обнаружившейся сложности дела. Отказом от защиты и переходом на позиции обвинения является опровержение адвокатом объяснений подзащитного о невиновности последнего. Отказом от защиты следует признать открыто выраженный защитником отказ от оспаривания какого-либо существенного обстоятельства и отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает его обжалование необходимым. Недопустим отказ от защиты в связи с принятием нового поручения или в связи с тем, что подзащитный не уплатил гонорара. Отказ адвоката от … защиты является существенным нарушением права на защиту… Всякий отказ адвоката … от защиты нарушает закон… что является поводом для возбуждения дисциплинарного производства» ⁽¹⁶⁾.
То обстоятельство, что УПК РФ не содержит нормы-определения относительно отказа адвоката от защиты, включая случаи перехода адвоката на позиции обвинения и открытого отказа от оспаривания существенного для дела обстоятельства, не способствует единообразию судебной практики. К сожалению, нет и современных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по данному вопросу.
Так, Военной коллегией Верховного Суда РФ приговор Дальневосточного окружного военного суда в отношении Абдурахманова и Харитонова был отменен, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, в том числе в связи со следующим нарушением права подсудимого Харитонова на защиту.
Харитонов фактически отрицал свою вину в лишении жизни Муллагулова, приводил доводы в свою защиту. Однако участвовавший в судебном заседании в качестве защитника адвокат не только не отстаивал позицию подзащитного, но и в судебных прениях просил признать его виновным по ч. 4 ст. 111 УК РФ. В определении суд указал, что «Такая позиция защитника противоречит закону. Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат не вправе заявлять о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает. Данное обстоятельство является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора» ⁽¹⁷⁾.
Следует отметить, что Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и УПК РФ - законы разного уровня. Считаю, что принципиальные вопросы фундаментального, конституционного права - права на защиту от уголовного обвинения, должны найти отражение в нормах кодифицированного уголовно-процессуального законодательства. А из приведенного выше примера видно, что, Военная коллегия Верховного Суда РФ, указав на существенное нарушение УПК РФ, в обоснование своего утверждения ссылается на закон об адвокатуре, а не на нормы непосредственно УПК.
Подтверждением данной мысли может служить следующее неопубликованное дело.
В отношении осужденного Лях было выдвинуто обвинение о совершении им заведомо ложного доноса - требования взятки сотрудником исправительного учреждения Тарасовым. В судебных прениях назначенный Ляху адвокат Лосев не только не поддержал позицию Лях о невиновности