ГЛАВА II Исторические корни судебного прецедента

Исторические корни судебного правотворчества, формирование и развитие идей судебного права в Риме

По известному выражению, Рим трижды покорял мир: первый раз своими легионами, поставившими Италию в центр тогдашнего «orbis terrarum» - круга земель, омываемых Средиземным морем; второй раз - христианством, воспринятым и Древней Русью; третий раз - когда римское право было реципировано (заимствовано) позднефеодальной Европой с тем, чтобы спустя столетия сделаться ос­новой десятков буржуазных кодификаций гражданского права, бес­конечным терминологическим источником, собранием понятий и определений, сохраняющим свой авторитет до наших дней[26].

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления (этикеты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов.

В отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно отдавалось должное величию римского права и его огромному влиянию на развитие правовых систем, возникших в разное время не только на территории бывшей римской империи, но и далеко за ее пределами.

Подчеркивая огромную роль римского права в становлении и развитии современного западноевропейского права и отмечая тот "непререкаемый авторитет, которым обладало римское законодательство во всем средиземноморском регионе на протяжении многих столетий", специалисты в области римского права обращают внимание на самые разные - общие и частные пути его воздействия на все следующие за ним правовые системы, включая современное право. Однако при этом, как правило, из поля зрения исследователей упускается тот факт, что римское право в значительной части послужило поучительным примером для всех последующих поколений правовых систем и аналогом того, что в более поздний период было названо судейским, или прецедентным, правом.

Справедливости ради следует сказать, что некоторыми авторами обращалось внимание на прецедентный характер определенной части римского права, в частности, указывалось на то, что "классическое римское право было прецедентным, ибо римские юристы не хотели связывать себя неподвижными нормами, предпочитая развивать свое право от одного права к другому"[27]. Подчеркивалось, что "прецедентное право возникает в Древнем Риме как преторское право"[28].

Однако в подавляющем большинстве случаев все ограничивалось лишь констатацией прецедентного характера римского права; побочным рассмотрением данного вопроса наряду с другими основными вопросами; упоминанием, что родиной прецедента является не Англия, как обычно принято считать, а Древний, республиканский Рим[29].

Именно в этом очаге мировой культуры и именно в этот период впервые в истории развития человеческого общества возникло и получило первоначальное оформление то правовое, точнее - политико-правовое явление, которое в юридической науке и практике спустя столетия стало называться прецедентом, а возникшее на его основе право - именоваться прецедентным правом. Первоначально же его названием было "преторское право", которое представляло собой систему норм, или правил поведения, исходящих от римского должностного лица, осуществлявшего руководство судопроизводством, - претора.

Будучи неотъемлемой составной частью государственного механизма республиканского Рима, должность претор, как и все другие должности (магистраты), обладавшие imperium (консулы, диктаторы, триумвиры и др.), отличалась чертами, способствовавшими повышению эффективности его деятельности. К таковым относились: 1) выборность (избирался центурионами собраниями - "комициями", обеспечивавшими благодаря своей структуре и порядку принятия решений интересы аристократических и богатых кругов рабовладельцев)[30]; 2) безвозмездность (занятие должности претора, равно как и ряда других государственных должностей, считалось весьма почетным и было несовместимо с получением жалованья)[31]; 3) временность (избирался, как и многие другие должностные лица республиканского Рима, на один год); 4) ответственность за свои должностные поступки (наступала после отправления претором своих должностных обязанностей - магистратуры)[32]; 5) обладание правом издавать общеобязательные акты - эдикты; 6) коллегиальность (в отличие от других коллегиальных по своей природе магистратур, претура стала коллегиальным органом лишь спустя длительный период времени с момента своего учреждения, а именно - с 242 г. до н. э., когда стал избираться второй претор)[33].

Со временем первые преторы наряду с выполнением своих основных функций как высших руководителей судопроизводства добились возможности совершать так называемое спорное правосудие (jurisdictio contensiosa), тогда как консулы отправляли неоспоримое правосудие (jurisdictio voluntaria)[34].

В процессе осуществления своих функций, включая непосредственное отправление правосудия, первый претор всегда имел дело только с римскими гражданами. Соответственно все издаваемые им акты - эдикты - касались лишь римских граждан и только тех общеобязательных норм - норм цивильного права, которые на них распространялась.

По мере развития римского общества и расширения римского государства, сопровождавшихся втягиванием Рима в мировой торговый оборот и, как следствие, сосредоточением в нем огромной массы иностранцев - перегринов, не пользующихся правами римских граждан, возникла необходимость в создании особой магистратуры - института претора перегринов. Это был второй претор или, как его еще называли, "иногородний" претор[35].

Создание института второго претора, несомненно, способствовало дальнейшему развитию и совершенствованию как государственного механизма республиканского Рима, так и его позитивного по своей природе и характеру права.[36]

Развитие института преторов активно продолжалось и оказывало огромное влияние на римское право на протяжении всей эпохи существования республики в Древнем Риме, вплоть до вступления Рима в период кризиса. Падение в результате кризиса республиканского строя и переход к империи с неизбежностью повлекли за собой сначала резкое ослабление, а затем и падение одного из неотъемлемых атрибутов республиканского Рима - преторства. Институт преторства как выражение идей судебного правотворчества в республиканском Риме изжил себя вместе с другими правовыми и политическими институтами, поскольку в изменившихся условиях управление судопроизводством, равно как и само судопроизводство по мере укрепления императорской власти все в большей степени переходило в руки императора.

С установлением империи, констатируется исследователями римского государства и права, постепенно изменилось и положение преторов в политической системе Рима. Формально преторы по-прежнему сохраняли право на издание общеобязательных юридических актов. Однако их правотворчество все больше приходило в противоречие с растущим самовластием императоров. Поэтому преторы во избежание столкновений с императорской властью взяли за правило не создавать новых норм, а полностью копировать эдикты своих предшественников.

Последовавшая затем кодификация преторского права (во II в. н. э.) по решению императора Адриана и придание кодифицированному акту ("вечному эдикту") обязательного для всех последующих магистратов, включая претора, характера свела, по сути, юридическую силу актов претора к нулю и исключила их из числа источников римского права.

Преторское право как выражение идеи судебного правотворчества оказало, таким образом, большое влияние не только на процесс развития цивильного и общенародного права, но и на процесс формирования на их основе единой системы римского права.

 

Судебное правотворчество в системе англо-саксонского права