Понятие и виды форм судейского права

Многообразие видов и форм правотворческой деятельности порождает соответственно многообразие форм, или источников, права.

Как известно, правотворческая деятельность парламента, правительства и других законодательных и исполнительно-распорядительных органов порождает нормативные правовые акты. Договорная активность государственных и негосударственных органов и организаций вызывает к жизни такие формы права, как нормативные договоры. С помощью референдума как "высшего непосредственного выражения власти народа" принимаются, согласно установившейся практике России и ряда других стран, конституционные и обычные (текущие) законы. Наконец, благодаря нормотворческой деятельности судов в системе источников права все более прочное место занимают прецеденты и другие формы судейского права.[97]

«Формы судейского права, будучи наряду с формами договорного права, а также с формами, возникающими в результате правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной власти, разновидностью форм права как такового, обладают общеродовыми признаками, свойственными всем без исключения формам права и соответственно исследуются при рассмотрении форм права в общетеоретическом плане»[98]. Каждая из этих форм обладает общими признаками чертами и специфическими особенностями.

Применительно к формам судейского права такими особенностями - их специфическими признаками и чертами, формирующими общее представление о них и их общее понятие, можно назвать следующие:

1) Позитивистский характер форм и содержащихся в них норм судейского права.

Данная особенность форм судейского права обусловлена прежде всего тем, что они, несмотря на свое чисто судейское происхождение, имеют тем не менее прямую и постоянную связь с государством.

Ведь суды и их правотворческая деятельность, обладая весьма специфическими особенностями, ассоциирующимися в идеализированном общественном сознании, по общему правилу, с деятельностью неких весьма гуманных и справедливых внегосударственных или надгосударственных органов, в реальной действительности всегда были и остаются сугубо государственными учреждениями. Соответственно издаваемые ими акты, несмотря на их неписаную форму и другие особенности, всегда были и остаются государственными, позитивистскими по своей природе и характеру. В отношении их, по аналогии с другими позитивистскими актами, имеющими прямую связь с государственными органами, точнее - с их правотворческой активностью, можно сказать, что они «издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций»[99].

2) Содержание в актах (формах) судейского права не только общеобязательных норм, но и правовых принципов.

Речь идет как о «традиционных, изначально "заложенных" в судебные решения нормативного плана, в частности судебный прецедент, принципах, наподобие принципа, известного под названием stare decisis, так и о ряде других принципов»[100].

«Принцип stare decisis означает обязательность судебных органов, рассматривающих сходные дела, следовать общим нормам (или норме) под названием ratio decidendi, составляющим "юридическую суть" любого судебного прецедента. Согласно сложившемуся в теории и практике прецедентного права представлению о ratio decidendi эта составная часть прецедентной формы судейского права выступает в виде общего правила, "любой нормы права", рассматриваемой судьей в качестве необходимого шага на пути принятия им по конкретному делу окончательного решения, включая основную линию, предопределяющую характер его рассуждений, или же основную часть его наставлений, адресованную присяжным»[101].

Специалисты в области прецедентного права исходя из практики его применения отнюдь не без оснований заявляют, что «если судья упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества причин и решений других судей, вполне возможно, что будет приняты меры к освобождению его от должности»[102].

Само прецедентное право как разновидность судейского права зачастую определяется не иначе как право, "состоящее из норм и принципов, создаваемых и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения"[103].[104]

«При этом особо подчеркивается, что судья, сталкиваясь при разбирательстве более позднего по времени дела с "большим числом различного рода прецедентов", содержание которых помимо норм составляют юридически значимые принципы, вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было решено уже предыдущее, "если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом". Наконец, судья "может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения"[105]».

В содержании форм судейского права имеют место такие принципы как:

- «принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации»[106];

- «принцип равноправия граждан независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения и других особенностей, проявляющихся в актах судов общей юрисдикции и других судебных органов»[107];

- «принцип соразмерности, согласно которому "любое вмешательство в свободу действий гражданина допустимо настолько, насколько это необходимо в рамках цели, преследуемой в публичных интересах"»[108] и др.

«Признание существования и активного регулятивного воздействия принципов права, наряду с нормами права, на общественные отношения, сопровождающееся отрицанием "острого контраста между правовыми принципами и нормами права"[109], является, по мнению западных авторов, одним из признаков нового направления в философии права, которое именуется "мягким позитивизмом"»[110].

3) Возникновение и развитие форм судейского права на основе юридически установленных и иных жизненных фактов.

«Факты» можно рассмотреть в «широком» и «узком» смысле. В «широком» смысле факты принято считать «не только все реальное», которое «в каком бы то ни было смысле существует и утверждается», но и все то, что относится к идеальному, символическому и тому подобному, поскольку «оно каким-то образом существует и утверждается»[111]. В «узком» смысле под фактом понимается «в противоположность всему произвольному, предвнесенному, надуманному, фиктивному, явившемуся в результате искусственной конституции", все то, что составляет "данность", "все то, что лежит в конкретном времени и что по существу своему носит печать индивидуальности»[112].

Верно подмечается, что «миссия юристов, в частности судьи, сводится к тому, чтобы применять к фактам регулирующие их правила»[113].

«Применительно к судейскому праву и его формам заметим лишь, что в отношении их действуют такие группы факторов, которые касаются: а) самих обстоятельств, с которыми связано то или иное судебное решение, будь то решение конституционного суда, суда общей юрисдикции или же арбитражного суда; б) всех участников судебного процесса, как физических, так и юридических лиц; в) применяемых при вынесении судебного решения правовых норм»[114].

Особое значение в системе фактов, оказывающих значительное влияние на судейское право и его различные формы, имеют нормативные факты. «Под нормативными фактами в области теории позитивного права и отдельных его видов следует разуметь не факты определенной категории, обладающие определенными объективными признаками, например в надлежащей форме изданные законы, известного рода обычаи как таковые, судебную практику как таковую и т.д., а лишь (представляемые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают соответственные позитивно-правовые переживания»[115]. Несомненно, нормативные факты в виде привычек, обычаев, традиций и других им подобных феноменов исторически всегда оказывали и оказывают определенное влияние на развитие судейского права и его форм.

Однако на судейское право и его формы значительное влияние в любой правовой системе оказывают не только нормативные, но и все иные факты. Разница при этом заключается лишь в том, что «одни из них оказывают прямое, непосредственное воздействие на формы судейского права, а другие - косвенное, опосредованное»[116].

«Прямое воздействие фактов на процесс образования и развитие форм судейского права имеет место, в частности когда речь идет о таких формах, как прецедент в системе общего или континентального права или решения нормативного характера (в России - постановления), исходящие от конституционного суда. Во всех этих и аналогичных случаях между формами судейского права, с одной стороны, и воздействующими на них нормативными и ненормативными фактами, с другой, нет и не может быть никаких посредствующих звеньев. Все относящиеся к подобного рода формам судейского права и в определенной мере отражающиеся в них факты напрямую связаны с процессом формирования судейского права и его форм, оказывают на него самое непосредственное влияние»[117].

Что касается таких форм судейского права как, например, постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых содержатся разъяснения по определенным категориям дел, то они, разъяснения Пленума, как известно, даются «на базе обобщения практики судебного рассмотрения нижестоящими судебными инстанциями той или иной (предметной) категории уголовных или гражданских дел»[118]. Нормативные и ненормативные факты при этом оказывают прямое воздействие лишь на процесс принятия решений, так же как и на их содержание, только на уровне этих судебных инстанций, решений, которые никогда не имели и не могут иметь нормативного характера, а значит и выступать в качестве форм судейского права. Что же касается постановлений Пленума Верховного Суда РФ, имеющих нормативный характер и выступающих в качестве одной из форм судейского права, то они «в процессе выработки подвергаются лишь косвенному воздействию со стороны нормативных и ненормативных фактов, нашедших прямое отражение в решениях нижестоящих судебных инстанций, послуживших основой для подготовки этих постановлений»[119].

4) Ретроспективный характер форм судейского права и их содержания.

«Под ретроспективностью форм судейского права и их содержания имеется в виду формирование их в процессе правотворческой деятельности судебных органов на основе и по поводу уже свершившихся, или состоявшихся, фактов (ex post factum)»[120].

«Любая созданная судьями норма права, как и все судейское право в целом, всегда ретроспективна, в своих действиях»[121] Ретроспективность судейского права и его форм полностью "отпадает" в тех случаях, когда суд, принимая решение об ответственности, действует на основе ранее принятого парламентского акта (статута) или же когда он "просто следует прецеденту"[122].

5) «Приоритетный характер форм судейского права по отношению к другим источникам англосаксонского права и их "соподчиненный" характер в системе источников романо-германского права» [123].

Помимо множества социально-политических и других факторов эта роль обусловливается наличием в той или иной стране своих особых исторических, национальных и иных традиций, уровнем развития общей культуры и правосознания общества, местом и ролью судебных органов в государственном механизме каждой страны, т.е. «миссия судьи, зависимая от идеологического и исторического контекста, не является одинаковой во всех юридических системах»[124].

Так, английское правосудие по-прежнему опирается на судебную практику (case law). «Функция английского судьи" сводится, в частности, к тому, чтобы, высказываясь по конкретному виду явлений, в обязательном порядке принимать во внимание существующие в правовой системе страны прецеденты и "может быть, создавать таким образом новое правило (legal rule), которое будет применяться к явлениям данного вида»[125].

В других правовых системах наблюдается противоположное отношение к судейскому праву. В качестве одного из примеров обычно приводится правовая система СССР, где «состояние права напрямую зависело от политики государственной власти" и где роль судов "ограничивалась функцией толкователя закона", "применения текстов законов и исключала правотворчество, адаптацию или изменение правовых положений»[126].

Но имеется так называемая «третья группа», где наблюдается "промежуточное" отношение к судейскому праву и его формам. Одним из примеров такого рода правовых систем, по мнению Бержеля, являет собой правовая система Франции. В ней, с одной стороны, согласно действующему законодательству (в частности, в соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса Франции) судьям запрещается «в решениях по делам, подчиненным их юрисдикции, провозглашать общие и регламентарные положения», а с другой - исходя из практики нормотворческой активности судебных органов «в настоящее время представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права»[127].

6) «Формирование и развитие форм судейского права не только под влиянием действующего позитивного закона и других объективных факторов, но и на основе правосознания судейского корпуса» [128].

При этом имеется в виду, что «правосознание наряду с юридическими актами - источниками права в формально-юридическом смысле и правоотношениями выступает в качестве одной из форм объективации, внешнего выражения бытия права»[129]. Это явление рассматривается не только как «вид общественного сознания», но и как «активный фактор правотворчества», «фактор правоприменения и толкования права» и, наконец, «фактор оценки действующего законодательства»[130].

«Будучи одним из важнейших факторов воздействия на процесс правоприменения, толкования права и на различные виды правотворческой деятельности государственных органов, правосознание выполняет особые функции и играет особую роль в процессе возникновения и развития судейского права вообще и его отдельных форм в частности»[131]. Одна из причин этого заключается в том, что закон, являясь актом высшего законодательного органа, не может охватить собой все, пусть даже самые важные общественные отношения, и учесть при этом все возможные в сфере его действия ситуации.

Наряду с названными особенностями форм судейского права существуют и иные выделяющие их среди других, несудейских форм права, особенности.

Среди них: неписаный характер судейского права и его форм (точнее, отсутствие строго фиксированного текста судейского права и его форм); возникновение судейского права и его форм в виде "побочного", а не главного материала судейской деятельности судов, каковой является не правотворчество, а правоприменение и толкование права; обеспечение выполнения требований судейского права и его форм с помощью государственных институтов - судебных исполнителей (приставов); и др.