III. Германское законодательство и обычное право

 

1) Законодательство прежней Германской Империи внесло лишь весьма незначительные изменения в систему римского права. Больше всего значения имеет преобразование опекунской части на основании имперского полицейского устава (1530 г.) и дополнительных к нему постановлений.

2) Весьма важную роль играло зато обычное право, а также судебная практика. Целый ряд институтов частью преобразован таким путем, напр., учение о цессии и представительстве, частью вновь созданы, напр., постановления о безвестно отсутствующих, о душеприказчиках, о наследственных договорах.

3) Что касается, наконец, законодательства новой Германской империи до издания нового общегерманского гражданского уложения, то им внесен целый ряд важных изменений, в особенности в области конкурсного права. Мы, однако, не будем останавливаться на них, так как подлежащие узаконения являются не столько развитием начал римского права, сколько первыми этапами на пути к полной замене его, а вместе с тем и всех местных прав, местных кодексов, новым общим гражданским уложением. К тому же это новое "общее" право, создаваемое имперским законодательством, уже не имело, подобно прежнему "общему" праву, одно только субсидиарное значение по отношению к отдельным местным правам, а, напротив, имело абсолютное значение, исключало применение последних.

 

_ 5. Соотношение между источниками современного римского права *(62)

 

Основное правило толкования, которое применяется в случае коллизии между несколькими постановлениями, трактующими об одном и том же предмете, гласит: lex posterior derogat legi priori, позднейший закон отменяет более ранний. 1) На этом основании предпочтительным значением пред остальными источниками пандектного права пользуется германское законодательство и обычное право, притом так, что современным обычно правовым нормам отдается предпочтение пред более ранними обычаями и узаконениями прежней Германской империи. 2) Далее следует каноническое право, постановлениям которого, как более поздним, в общем отдается предпочтение пред коллидирующими с ними постановлениями римского права. Однако это правило применяется не без исключений. В некоторых пунктах, как, напр., в законодательстве о процентах, восторжествовало на практике римское право. 3) Что касается, наконец, соотношения между отдельными составными частями Юстиниановского законодательства, то Новеллы, как более поздние узаконения, пользуются предпочтением пред Институциями, Дигестами и Кодексом. Зато три последних сборника, по мысли Юстиниана, должны пользоваться одинаковой силой и значением. Никаких противоречий между ними при правильном толковании не существует, говорит он в 1.2 _ 15 Cod. de vet. Jure enucl. I, 17: Contrarium autem aliquid in hoc codice positum nullum sibi locum vindicabit, nec invenitur, si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet. На самом деле это далеко не так. Противоречий встречается немало. Доктрина и практика много поработали над устранением их, применяя то историческую, то систематическую точку зрения. Дело в том, что иногда противоречие объясняется тем, что данные постановления относятся к различным периодам в истории соответствующего института; в таком случае принимается во внимание то постановление, которое соответствует позднейшей стадии развития, а на остальных смотрят, как на исторический материал. В других случаях одно постановление выражает общее правило, а другое представляет развитие его или содержит исключение из него. Бывает и так, что какое-нибудь постановление, несогласное с другими, отражает субъективный взгляд того или другого юриста, не встретивший сочувствия у других. Если противоречие ничем не может быть устранено, то противоречивые постановления оба игнорируются, и вопрос решается на основании общих правил о толковании по аналогии.

 

_ 6. Литература пандектного права *(63)

 

I. Смена отдельных течений

 

1) Первое серьезное начало систематической литературной разработки римского права на Западе было положено глоссаторами. Школа глоссаторов возникла в Болонье в начале XII стол. и просуществовала до средины XIII в. Громкая известность, которою в скором времени стала пользоваться эта школа, привлекла в Болонский университет массу слушателей со всех концов Западной Европы. Родоначальником школы считается Irnerius. После него особым авторитетом пользовались quattuor doctores: Bulgarus, Jacobus, Martinus, Hugo, далее Azo, наконец, Accursius старший. Работы глоссаторов легли в основание всей цивилистической науки. Эти работы отличаются по преимуществу экзегетическим характером: они состояли главным образом в толковании Corpus juris. Именно отдельные места источников разбирались в том порядке, в каком они следуют друг за другом в сборниках, и снабжались краткими толкованиями, glossae. Далее глоссаторы указывали и сопоставляли свободные или параллельные места, отмечали противоречия, так назыв. антиномии, встречающиеся в источниках, и стремились примирить их между собою. Великая заслуги глоссаторов в деле разработки римского права ослабляются полным отсутствием у них исторических познаний; они совершенно не были знакомы с историей римского права. С течением времени стали появляться сборники глосс. Самый обширный труд этого рода - glossa ordinaria Аккурсия. Это сводная глосса на юстиниановское законодательство, в состав которой вошли толкования предшественников Аккурсия, дополненные его собственными толкованиями. Глосса Аккурсия вытеснила из обращения работы отдельных глоссаторов и стала первостепенным источником дальнейшей литературной разработки римского права.

2) Школу глоссаторов с конца XIII в. сменила школа постглоссаторов, или комментаторов. Непосредственное изучение источников было заменено изучением глоссы. Чрез посредство ее только и знакомились с самими источниками. Другими словами, комментаторы писали толкования не на юстиниановское законодательство как таковое, а на глоссу - glossa glossae. В противоположность глоссаторам, преследовавшим на первом плане чисто научные цели, комментаторы имели в виду главным образом цели практические: они стремились привести римское право в такой вид, чтобы оно отвечало потребностям современной им жизни и оборота. С этой целью они отчасти ненамеренно, отчасти и намеренно, извращали смысл римских норм, где это казалось нужным, желая сделать их вполне пригодными для разрешения споров нового происхождения. Работы комментаторов имели важное практическое значение. Но в научном отношении они далеко уступают работам их предшественников, отличаясь схоластическим характером и излишней пространностью. Важнейшие представители этой школы: Durantis (k. XIII в: speculum juris), Bartolus de Sassoferato (половины XIV в.), Baldus de Ubaldis, Jason Mainus.

3) Под влиянием начал возрождения и гуманизма во Франции в XVI в. сложилась французская историческая школа, которая вновь обратилась к непосредственному изучению источников. Новое направление не ограничивалось изучением одного юстиниановского законодательства, а стало обращать внимание и на остатки до-юстиниановского права; наряду с догматическими вопросами стали разрабатываться и вопросы исторические, чем был пролит совершенно новый свет на многие вопросы римского права. Важнейшие представители этой школы: Duarenus, Balduinus, Brissonius, Jacobus Cujacius (Jaques Cuiaz) (1522-1590) и Hugo Donellus (Hugon Doneau), далее Jacobus Gothofredus (ум. в 1652) и Anton Faber (ум. в 1624). - Особенно выдвигались Куяций и Донелл. Куяций был выдающийся филолог, историк и экзегетик, - его observationes содержат массу важных исторических замечаний и до нашего времени сохранили важное значение. Знаменитый современник его Donellus был по преимуществу систематиком; важнейшая работа его - commentarii juris civilis. Историческое направление просуществовало во Франции до начала XVII века. Впоследствии преобладающее значение получила практическая юриспруденция.

4) В Германии со времени рецепции римского права до XVII века преобладала школа юристов-практиков. Представителей исторического направления было очень немного. Важнейшие из них Haloander, Ulricus Zasius. Большинство же немецких юристов было всецело поглощено делом примирения вновь реципированного римского права с потребностями германской жизни. При этом они опирались на работы комментаторов. Особенно выдающуюся роль играли саксонского юристы. Саксония с начала XIII века обладала сборником национально-немецкого права - знаменитым Саксонским Зерцалом - Sachsenspiegel. Со времени рецепции римского права последнее стало лицом к лицу с саксонским правом. Сочетание и примирение обоих выпало на долю саксонской юриспруденции. Результатом этой работы явился usus modernus pandectarum, представляющий собою странную смесь римских и германских начал. Важнейшие представители этого направления - Benedictus Carpzow, Heinrich Berger, Ioh. Balthasar a Werner, Augustinus Leyser. По стопам саксонских юристов пошли и другие ученые-юристы, как-то: Mevius, Lauterbach, Stryck.

5) В XVIII веке преобладающую роль стала играть школа естественного права. Системы естественного права стали появляться еще в XVI веке, но первоначально они затрагивали по преимуществу государственное и международное право. Но с конца XVII века эта школа стала оказывать влияние и на гражданское право. Главная заслуга этой школы состоит в том, что она привела к выработке известной суммы общих понятий и к систематической группировке правового материала. Главный представитель этого направления - Thomasius.

6) В XIX столетии вновь было отведено подобающее место историческому изучению права. В Германии возникла новая историческая школа. Основание ее было положено Геттингенским профессором Gustav Hugo (ум. в 1844). Самый талантливый ее представитель и глава - Friedrich Karl v. Savigny (1779-1861). Савиньи учил, что право есть продукт истории, оно служит выражением народного духа. Для надлежащего уразумения его необходимо обратиться к истории его. Начавшееся вслед за этим вновь историческое изучение римского права привело к весьма плодотворным результатам, чему немало содействовало также открытие некоторых утраченных было источников римского права, в особенности подлинных Институций Гая. Большое место было отведено изучению чистого римского права, над ним работал целый ряд выдающихся умов, из которых особенно выдвигается Георг Фридрих Пухта (ум. в 1846). Такое изучение чистого римского права само по себе представляет, конечно, явление крайне желательное, но для практики того времени оно было сопряжено с опасностями. За изучением прошлого многие исследователи забывали о положении дел в настоящем. Тщательный исторический и критический анализ источников нередко приводил их к убеждению, что общепринятое толкование тех или других положений не согласно с истинным смыслом их. И вот они стали заявлять и нередко с успехом претензию, чтобы практика отказалась от прежнего и приняла новое толкование. При этом упускалось из виду, что не согласное с источниками, но освященное прежней доктриною и долголетней практикою толкование того или другого места Corpus juris нередко представляло лишь внешнюю форму, в которую вылились новые положения, вызванные изменившимися социальными и экономическими условиями. Впрочем, это антикварное направление, в особенности за последнее время, встретило серьезный отпор со стороны выдающихся романистов.

Историческая школа и в наше время должна быть признана господствующей.

7) Наряду с этим складывается ряд новых течений. С одной стороны, при изучении и формулировке правовых институтов начинают обращать все большее внимание на тесную связь, существующую между правом и другими сторонами социальной жизни, в особенности экономией (Иеринг, гр. Пининский). С другой стороны, изучают связь права с психологией, точнее формулируют отношение между догмой и политикой права (Л.И.Петражицкий). Все это оказывает, конечно, влияние и на чисто догматические исследования, частью содействуя более точному установлению задач и границ догматического изучения права, частью видоизменяя ряд ходячих формул, определений отдельных институтов, проливая новый свет на истинный смысл и значение этих институтов.

II. Системы изложения. а) До XVII в. преобладал экзегетический метод, при котором отдельные положения комментировались в том порядке, в котором они расположены в источниках.

b) Его сменил так называемый легальный порядок изложения, при котором сохранилось принятое Пандектами деление на титулы, и о каждом титуле говорилось особо: но в пределах данного титула уже не ограничивались толкованием отдельных мест, содержащихся в нем, а предлагали систематическое изложение всего учения, о котором шла речь в титуле. Наиболее обширное исследование, изложенное в таком порядке - Glьck, Ausfьhrliche Erlдuterung der Pandecten 1790-1830, 34 тома; после смерти Глюка его труд был продолжен другими юристами, с тех пор вышел еще целый ряд томов, но труд еще далеко не окончен.

c) Мало-помалу стали появляться исследования, построенные авторами по самостоятельной системе. Одной из наиболее ранних попыток этого рода является исследование Донелла - Commentarii juris civilis libri XVIII. Система, принятая в настоящее время, впервые встречается у Гуго - Gustav Hugo - в его институциях современного римского права 1789 г.; его примеру последовал Гейзе (Heise), и с тех пор эта система приобрела право гражданства в науке. От римской или так назыв. институционной системы изложения эта система отличается коренным образом. Римская система, как она вылилась в институциях Гая и Юстиниана, была построена на известном положении: omne jus quo utimur, vel ad personаs pertinet, vel ad res, vel ad actiones. Итак, personae, res, actiones - это те три понятия, которые легли в основание римской системы. На языке современной юриспруденции этим терминам соответствуют понятия: права личного, права имущественного процесса. Современная система изложения прежде всего проводит резкое различие между материальным правом и процессом. Последний составляет предмет самостоятельной науки гражданского процесса. Затем в составе материального права различают общую часть и особенную. В общей части излагается ряд учений, имеющих более или менее общее значение для всех или для большинства институтов гражданского права, под следующими установившимися рубриками: а) учение о субъектах прав, b) учение об объектах прав, c) учение об общих условиях возникновения, изменения, перехода и прекращения прав и d) учение о защите прав. Иногда этому предпосылается еще общее учение о праве в объективном и субъективном смысле. В особенной части рассматриваются отдельные институты частного права под следующими общими рубриками: а) право вещное; b) право обязательственное; c) право семейственное и г) право наследственное.

III. Важнейшие пособия. Arndts. Lehrbuch der Pandecten, 13 изд. 1886 г. Точное, сжатое изложение, но очень сухо. Windscheid. Lehrbuch des Pandectenrechts. 3 т. 7 изд. 1891 г., 8-е, посмертное, изд. Киппа - 1898 г. Подробное изложение, богатые литературные указания. Dernburg. Pandecten. 3 т. 7 изд. 1903 г. Живое, увлекательное изложение. Vangerow. Lehrbuch der Pandecten. 3 т. 7 изд. 1863 г. Не учебник, а пособие к лекциям в виде пространной программы курса с обширными примечаниями, посвященными разбору важнейших контроверз. Baron. Pandecten. 8 изд. 1893 г. Ясное, точное изложение взглядов автора, но почти полное отсутствие указаний на чужие мнения. Переведено на русский язык Л. И. Петражицким. Accarias. Prйcis de droit Romain. Demangeat, prйcis de droit Romain. На русском языке имеются курсы Митюкова, Азаревича (2 т. в 3 частях), Загурского, Дорна, Ефимова, Хвостова.

 

Общая часть

 

О лицах или субъектах прав

 

_ 7. Понятие лица *(64)

 

Лицо в юридическом смысле (persona) есть тот, кто может иметь права, может быть субъектом прав, напр., может быть собственником, кредитором и т.д. Способность быть субъектом прав называется правоспособностью. Пределы правоспособности различных категорий лиц определяются объективным правом (т.е. законом или обычаем). От правоспособности надо отличать дееспособность. Дееспособным считается тот, за личными действиями или волеизъявлениями которого, как таковыми, признается юридическое значение, поскольку данное действие вообще может иметь юридическое значение. Лицо правоспособное может быть лишено всякой дееспособности, напр., infans или furiosus, или же дееспособность его может быть ограниченная, напр., у minor или prodigus. Различаются две категории субъектов прав, именно: лица физические и лица юридические. Физические лица или люди в современном праве все обладают правоспособностью, хотя и не все одинаковою. В чистом римском праве ее были лишены рабы.

 

Глава I. Физические лица

 

А. Существование физического лица (__ 8 - 9)

В. Правоспособность физических лиц (__ 10 - 12)

С. Другие юридически важные качества и состояния людей (__ 13 - 17)