Вопрос №48 Правовые обычаи, правовые (юридические) прецеденты и религиозные нормы как формы (источники) права: понятие, признаки, характеристика.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай – обычай, санкционированный государст­вом. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обре­тает возможность государственно–принудительной реализации: если не срабо­тает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно–правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше­ния. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма­тивно–правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест­ва самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая име­ются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако право­веды предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельст­вует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Правовой обычай — это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям, получив­шее официальное одобрение государства, применение которо­го обеспечивается санкцией государства. Законы Ману, Русская правда - это сборники правовых обычаев.

В правовых актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения и национально-культурные обычаи.

Например, согласно ст. 5 ГК РФ, отдельные имущест­венные отношения могут регулироваться обычаями делового обо­рота, под которым признается сложившееся и ши­роко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Статья 58 Семейного кодекса определяет, что имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае.

Второй вид источников права – судебный прецедент, который признавал­ся источником права еще в Древнем Риме. Важным источником права судебный прецедент в на­стоящее время является в странах, в которых получило распространение анг­ло–саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить ин­формацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означа­ет признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как су­дебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отла­женные системы информации и социального контроля.

С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нор­мы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда­ми, а только высшими судебными инстанциями. В российской правовой системе судебный прецедент официально источ­ником права не признан. Итак, юридический прецедент (судебный или административный) – это ре­шение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и ста­ло юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент – это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и ис­пользует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полага­ют, что прецедент создается несколькими судебными решениями.

Юридический прецедент — это судебное или административ­ное решение по конкретному юридическому делу, которому прида­ется сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Юридический прецедент распространён в странах общей пра­вовой семьи - Англии, США, Канаде и т.д.

Различают судебный и административный прецедент.

Судебный и административный прецедент - это резуль­тат правоприменительной деятельности судебных или административных органов, вырабатывающих правоположения, для которых характерна извест­ная степень обобщенности и обязательности.

Правоположения - концентрированное выражение юриди­ческой практики. Они в состоянии компенсировать естествен­ное отставание законодательства от динамики общественных отношений. Правоположения юридической практики можно рассматри­вать в качестве прецедентного права. При прецедентной форме права судебные и административ­ные органы фактически создают новые правовые нормы.

Правовой обычай – это устойчивое правило поведения, сложившееся в результате длительного повторения людьми определенных действий.

Обычай является самой древней формой права.

Со временем самые важные для людей обычаи стали трансформироваться в законы, то есть правила поведения, принимаемые государством и выражаемые в письменном виде.

Некоторые обычаи сохраняются до сих пор, однако большинство из них уже не имеют общеобязательной силы, как законы (например: обычай отмечать Новый год, праздновать свадьбу, устраивать поминки), поскольку не являются актуальными для общества в такой степени, чтобы претендовать на статус закона.

Вместе с тем, отдельные обычаи и в настоящее время могут трансформировать и в нормы права. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат.

С принятием Конституции в 1993 году этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в части 3 статьи 99 Конституции РФ.

Юридический прецедент – это решение суда или административного органа по конкретному делу, при этом данное решение приобретает обязательную силу при рассмотрении подобных дел.

Такая форма права характерна для стран с англосаксонской системой права, основанной на прецедентом праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия). Юридические прецеденты стали активно использоваться с XIII века в Англии.

Религиозные тексты

Религиозные тексты содержатся, как правило, в так называемых «священных книгах» — Библии, Ведах, Авесте и др. Они были одними из главных источников права в древнем мире, но сегодня утратили свое первенствующее значение. В то же время во многих мусульманских странах Коран остается одним из важных источников права. В некоторых государствах, например, Саудовской Аравии и Иране, он обладает, по сути, высшей юридической силой. Религиозные тексты являются действующим правом и в некоторых неисламских странах: Израиле, Индии, Таиланде, Непале, Бирме.

 

 

Вопрос № 49. Правотворчество: понятие, виды, принципы.

 

Правотворчество – это активная государственная деятельность по созданию, изменению или отмене нормативно – правовых актов. Оно протекает в установленных процедурах, и основывается на определенных принципах.

Принципы правотворчества – это основополагающие базовые идеи и правила, придающие процессу правотворчества должную легитимность, эффективность и качество.

Правотворчество строится на следующих принципах:

1. Демократизм – принятие законов и других нормативно – правовых актов должно протекать в условиях широкого привлечения граждан к обсуждению законопроектов, соблюдения демократичности процедур, участие общественных организаций или их представителей в оценке качества законопроекта.

2. Законность – каждый правовой акт должен быть принят с соблюдением установленной процедурой его принятия компетентным органом, не должен противоречить Конституции, федеральным законам.

3. Гласность – широкое оповещение всех субъектов правотворчества о предполагаемом законе или другом важном нормативно – правовом акте; открытость, прозрачность правотворческого процесса для широкой общественности; практика всестороннего обсуждения законопроектов на парламентских слушаниях, конференциях, семинарах, плюс печать, телевидение, радио.

4. Научность – правотворческие органы при разработке и издании юридических норм должны изучать социально – экономическую, политическую и иную ситуацию, объективные потребности развития общества.

5. Профессионализм – заниматься правотворчеством должны компетентные люди – юристы, управленцы, экономисты.

Субъекты правотворчества – создатели нормативно – правовых актов:

- органы государственной власти и управления;

- должностные лица органов государственной власти и управления;

- руководящие органы и должностные лица негосударственных структур;

- руководящие органы и должностные лица органов муниципальной власти;

- граждане государства в случаях всенародного голосования (референдума).

Виды правотворчества:

1. В зависимости от субъектов правотворчество может быть:

- непосредственное правотворчество народа в процессе проведения референдума (всенародного голосования по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни);

- правотворчество государственных органов (ГД, СФ, Правительство);

- правотворчество отдельных должностных лиц (Президент, Министр);

- локальное правотворчество (на предприятии, учреждении, в организации);

- правотворчество общественных организаций (профсоюзов).

2. В зависимости от значимости правотворчество делится на:

- законотворчество (правотворчество представительных высших органов – парламентов, в процессе которого издаются нормативные акты высшей юридической силы – законы);

- делегированное правотворчество (нормотворческая деятельность органов исполнительной власти, прежде всего правительства, осуществляемая по поручению парламента по принятию для оперативного решения определенных проблем нормативного акта, входящих в компетенцию представительного органа);

- подзаконное правительство (нормы права принимаются и вводятся в действие структурами не относящимися к высшим представительным органам – президент, Правительство, министерства, ведомства, государственные комитеты).

 

Правотворчество является составной частью более широ­кого по своему содержанию процесса - правообразования.

Правообразование - это естественно исторический процесс формирования права (в первую очередь формирования право­вых предписаний - норм), в ходе которого происходят анализ и оценка сложившейся социальной действительности с точки зре­ния права, выработка взглядов и концепций о правовом регули­ровании общественных отношений.

Правотворчество - это государствен­ная деятельность, направленная на совершенствование дей­ствующего законодательства путем издания новых нормативно-правовых актов, изменения и отмены устаревших правовых норм.

Основное содержание правотворчества составляют такие виды деятельности, как издание нормативных актов управомоченными на то органами, а в некоторых странах - формирова­ние судебных прецедентов. Другие проявления правотворчества - изменение норм, отмена устаревших предписаний - имеют вспомогательное значение. Эта деятельность подчинена основ­ной цели правотворчества, которая состоит в совершенствова­нии действующего законодательства.

Принципы правотворчества:

1. Демократизм. Принцип демократизма проявляется в ак­тивном и широком участии населения в правотворчестве, учет общественного мнения и выражение в законах интересов раз­личных слоев общества.

2. Законность. Принцип законности означает строгое и не­уклонное соблюдение установленного порядка подготовки, при­нятия и опубликования нормативных актов. Нормативные акты должны приниматься в пределах компетенции правотворческо­го органа и соответствовать Конституции страны и ее законода­тельству.

3. Научность. Правотворчество призвано соответствовать существующим и перспективным потребностям общественного развития, его объективным закономерностям; должно учитывать и использовать достижения правовой науки и практики, основы­ваться на теоретических разработках проблем, требующих нор­мативного решения.

4. Профессионализм. Принцип профессионализма предпо­лагает участие в разработке новых правотворческих решений квалифицированных специалистов: ученых и практиков, рабо­тающих в соответствующей отрасли права, имеющих большой опыт работы.

5. Гласность. Этот принцип состоит в открытости правотвор­ческого процесса для общественности и проявляется в публи­кации проектов с последующим всенародным обсуждением.

Субъектами правотворчества являются в первую очередь государственные органы, которые имеют право принимать нор­мативно-правовые акты, и должностные лица, имеющие соот­ветствующие полномочия. В случае принятия нормативных ак­тов путем референдума субъектом пра­вотворчества признается народ.

В предусмотренных законом случаях в качестве субъекта правотворчества могут выступать общественные объединения, которые вправе принимать нормативные акты в пределах своей компетенции.

В России существуют три основные формы правотворчества.