Derecho de superficie, la hipoteca como derecho real, la antнcrecis, derechos reales de tanteo o de rescate y de retracto, la herencia como derecho real, derechos reales de pleno derecho

 

 

DERECHO DE SUPERFICIE:

 

Es el derecho de propiedad que tiene una persona sobre construcciones o plantaciones realizadas por ella en suelo ajeno. Carlos Cбrdenas Quirуz, dice: es un derecho real, enajenable, y transmisible por sucesiуn que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al mбximo fijado por la ley, en cuanto es un derecho temporal, la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificaciуn en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho de edificar o por medio de un acto adquisitivo de la edificaciуn preexistente o por el contrario accesorio al de arrendamiento de un terreno. Quien realiza la construcciуn en el derecho real de superficie se denomina superficiario y tiene un derecho inmobiliario autуnomo al que detenta el propietario del suelo concedente o dominus soli, derecho que surge de un acuerdo entre las partes. El superficiario adquiere el derecho de disponer y grabar la edificaciуn independientemente del titular del dominio sobre el suelo, quien no puede imponer prohibiciуn de enajenaciуn pudiendo darlo incluso en usufructo, constituir servidumbres e impedir perturbaciones y tiene obligaciones como: construir durante el tiempo pactado, pagar el canon superficiario acordado. Dicho derecho se extingue por el vencimiento del plazo pactado, caso en el cual lo edificado accede al propietario del suelo, operando la accesiуn, mediante el reconocimiento de indemnizaciуn si se hubiese pactado.

 

En Colombia, el derecho de superficie es un derecho personal mбs no real, que vincula al constructor, edificador o plantador con el propietario del suelo, al primero en calidad de acreedor, el segundo en calidad de deudor. Es decir, el propietario del suelo debe al edificador o superficiario el valor de la construcciуn. El constructor al negociar su crйdito no lo harб como un derecho real sino que conforme al Art. 1959 del cуdigo Civil, operarб como una cesiуn de crйdito. Siendo un crйdito a su favor los acreedores pueden perseguirlo en garantнa de sus obligaciones solicitando las medidas previas de embargo y secuestro, aun cuando no serнa tйcnico esto ъltimo en cuanto el superficiario no tiene un derecho de propiedad sobre lo edificado.

 

La Corte Suprema de Justicia en Sentencias de 1910, 1911 y 1959, ha reafirmado: la acciуn que tiene el que ha hecho plantaciones, edificaciones, etc, en terreno ajeno creyйndolo propio, es personal contra el que es dueсo del fundo cuando se hicieron las mejoras y que tбcitamente la permitiу. Nuestro Cуdigo Civil Art. 739, inciso 2, dice: si se ha edificado, plantado, sembrado a ciencia y paciencia del dueсo del terreno, serб este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantaciуn o sementera. En Colombia se ha instaurado la prбctica de la venta del aire que implica que quien es dueсo de una edificaciуn no sometida al rйgimen de propiedad horizontal permita a travйs de una venta a un tercero construir sobre la terraza en la respectiva edificaciуn. Tal venta no permite al comprador obtener un derecho real, porque dicho negocio jurнdico no admite siquiera el registro inmobiliario. Quien construye sobre la terraza serб acreedor del dueсo de la misma por la edificaciуn levantada. Para que fuese un derecho real deberб someter el inmueble al rйgimen de propiedad horizontal originando una matrнcula inmobiliaria diferente sobre la terraza o aire que se enajena.

LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL:

El Art. 665 del Cуdigo Civil consagra la hipoteca como un derecho real y en el Art. 2432 indica que es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Quiere decir esto, que el deudor conserva el bien hipotecado y el acreedor tiene una acciуn real para perseguir dicho bien en manos de quien se encuentra.

 

El hecho de que el acreedor no tenga en su poder el inmueble hipotecado hace pensar, hoy a manera de discusiуn, sobre el carбcter de derecho real de la hipoteca en cuanto no hay una relaciуn directa e inmediata entre el titular de la hipoteca, acreedor hipotecario, y el inmueble que pertenece al deudor hipotecario. Solo operarб la hipoteca en tйrminos de carnelutti como una acciуn que le permita al acreedor una preferencia de otros crйditos al momento del remate del bien, en cuanto es una acciуn ejecutiva de mayor poder que permite perseguir el pago en manos de quien detente el inmueble asн este sea diferente del deudor que asumiу la obligaciуn. El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa un poder jurнdico de naturaleza real, con los atributos de persecuciуn y preferencia. Aquн hay que diferenciar dos tipos de relaciones:

 

Acreedor hipotecario – deudor hipotecario y propietario del bien hipotecado: este ъltimo tiene una responsabilidad personal y real, que permite al acreedor no solo perseguir el inmueble sino otros bienes de su patrimonio (acciуn mixta)

 

Acreedor hipotecario – adquirente del bien hipotecado: este ъltimo tiene una responsabilidad real y no personal y por ende no se le pueden perseguir otros bienes.

 

El Art. 2441 del Cуdigo Civil concede al titular del derecho de hipoteca la facultad de impedir que la cosa se deteriore en manos del propietario, pudiendo este pedir al deudor que se mejore la hipoteca, o que consienta en que se le dй otra seguridad equivalente, y en defecto de estas dos, a que se le realice el pago inmediato de la deuda, aunque estй pendiente del plazo.

 

Finalmente, a pesar de que no exista relaciуn inmediata entre el acreedor de la prenda o hipoteca y el bien que garantiza el cumplimiento de la obligaciуn, el acreedor tiene un poder jurнdico de naturaleza real.

 

 

LA ANTНCRESIS:

Conforme al Art. 2458 del Cуdigo Civil el acreedor recibe una finca raнz para que se pague una deuda con sus frutos. En Colombia no se considera un derecho real segъn lo indica el Art. 2461 del Cуdigo Civil, que reza: la anticresis no confiere al acreedor por sн mismo un derecho real sobre la cosa entregada. Para el derecho comercial la anticresis es compatible con el derecho de usufructo, en cuanto no sean incompatibles en su misma naturaleza (Art. 1223, inciso 1 Cуdigo de Comercio)

 

 

DERECHOS REALES DE TANTEO O DE RESCATE Y DE RETRACTO:

El derecho real de tanteo implica que en la compraventa de un bien inmueble se pacte que el adquirente prefiera de manera obligatoria a su vendedor, asumiendo йste el pago del precio que ofrezca un tercero, asн el titular del derecho de tanteo rescata nuevamente el bien de una oferta aceptada, excluyendo los intereses de un tercero. En una comunidad, implica que si alguno de los comuneros quiere vender su cuota parte, debe ofrecerla primero a cualquiera de los demбs comuneros.

 

En la herencia, el heredero interesado en la venta debe ofrecer su derecho de manera preferente a cualquiera de los demбs coherederos. Si es un tanteo creado mediante un negocio jurнdico a favor de persona determinada, dicho derecho tendrб un carбcter personal y por tanto intransferible. Si se establece para ser ejercido por su titular sobre cualquiera que sea el propietario del inmueble tiene un carбcter real y requiere la inscripciуn de la matrнcula inmobiliaria. Si la adquisiciуn preferencial se ejerce antes del perfeccionamiento de la compraventa, se denomina tanteo y se ejerce con posterioridad a esta, se denomina retracto. Asн el retracto deja sin efecto cualquier enajenaciуn hecha por el dueсo del bien inmueble sin el consentimiento de su titular. En Colombia, el tanteo y el retracto no son derechos reales sino meras vinculaciones obligacionales. El Cуdigo de Comercio en su Art. 862 consagra el pacto de preferencia, el cual no podrб estipularse por un tйrmino superior a un aсo, considerado como un simple derecho personal. Entre los Art. 363 y 367 se consagra el pacto ipso jure en el que en las sociedades de responsabilidad limitada el socio interesado en vender su cuota debe preferir primero a los demбs socios.

 

LA HERENCIA COMO DERECHO REAL:

Aunque asн es enunciado en el Art. 665 del Cуdigo Civil, la doctrina no la considera de manera unбnime. La herencia se constituye por una universalidad jurнdica imprecisa e indeterminada, mientras que el derecho real es preciso e indeterminado. La Corte Suprema de Justicia en 1984 dijo: la muerte de una persona no desagrega su patrimonio ni la transmisiуn singular de activos y pasivos. Tal patrimonio subsiste como una universalidad jurнdica hasta que se liquiden y adjudiquen en concreto, pero como no puede permanecer como un derecho acйfalo, se ha instituido como un derecho real especial que se radica en sus herederos en cuanto son continuadores de la persona del difunto.

 

El Art. 1967 del Cуdigo Civil dice: el que cede a titulo oneroso los derechos de herencia, sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero у legatario. Asн, el cedente conserva su calidad de heredero, pero se despoja de su derecho patrimonial que pasa al cesionario o al adquirente de los derechos sucesorales. Con esto, queda legitimado para intervenir en los asuntos que afecten el patrimonio del causante o fallecido.

 

 

DERECHOS REALES IPSO JURE O DE PLENO DERECHO:

Algunos llegan a hablar de la existencia de derechos reales originados directamente en la ley. Los derechos reales sobre bienes muebles se publicitan a travйs de la posesiуn en cuanto hace presumir que quien posee el bien generalmente es su propietario. En cambio sobre bienes inmuebles, su titularidad se desprende del registro en la Oficina de Registro e Instrumentos Pъblicos, con lo cual el sujeto universal pasivo se entera del negocio jurнdico, siendo oponible a todo el mundo.

 

No puede abrogarse el poseedor el tнtulo de dominio sobre un inmueble con la mera anotaciуn de la posesiуn tranquila y pacнfica con el tiempo que pide la ley para declarar su legнtimo tнtulo sobre un inmueble por prescripciуn adquisitiva, requiere el proceso de declaraciуn de pertenencia y la correspondiente sentencia judicial debidamente registrada, con el fin de que sea oponible frente al sujeto pasivo universal.

 

Respecto de la avulsiуn antes del Decreto 1541 de 1978, que prescribнa la existencia de fenуmenos naturales como la avulsiуn o mutaciуn abrupta o violenta de un terreno a otro, causada por una fuerza natural, regulada por el Art. 722 del Cуdigo Civil, hacнa propietario por accesiуn al dueсo del inmueble beneficiario con agregaciуn del terreno, si este no era reclamado por su verdadero propietario dentro del aсo siguiente al acontecimiento. Hoy, por Decreto 1541 de 1978, dichos terrenos son pertenencia del Estado. Tratando de garantizar la publicidad y oponibilidad frente a terceros, se debe obtener sentencia del juez ordinario o agrario para que se proceda con la inscripciуn en el registro.

 

Frente a la adjudicaciуn de bienes baldнos anteriormente se consideraba su adquisiciуn por el modo originario de la ocupaciуn. Hoy en dнa, es indispensable el registro pues conforme a la Ley 1152 de 2007, mientras esto no ocurra, el colono solo tiene una mera expectativa, derecho que debe ser conocido por la comunidad universal.

 

La servidumbre de trбnsito se establece cuando el predio dominante solo tiene una salida a la vнa pъblica. La Corte Suprema en sentencia de 1936 habla de dicha servidumbre adquirida de pleno derecho sin intervenciуn juridicial, es decir, sin recurrir a la acciуn confesoria. En principio, esto serнa un derecho real inmueble en bien oculto, que afectarнa el conocimiento del sujeto pasivo universal. Hay servidumbre legal con carбcter subsidiaria de la que proviene por voluntad de las partes y en la cual el Estado le impone mediante decisiуn judicial. Para Guillermo Borda, hay que diferenciar servidumbre reales impuestas por la ley de restricciones y limitaciones al dominio conocidas como servidumbres legales, estas ъltimas nacen automбticamente sin necesidad de acto o iniciativa del propietario del predio dominante, tiene vida de pleno derecho y este propietario no debe indemnizaciуn alguna al predio sirviente. Las servidumbres reales constituyen un derecho personal que el propietario del fundo dominante puede o no ejercer y que requieren de un contrato con el propietario del predio sirviente, destinado a precisar el alcance de la servidumbre y su indemnizaciуn, pudiendo acudir a la vнa judicial en caso de desacuerdo, caso en el cual la sentencia serнa constitutiva de un derecho de servidumbre mбs no declarativa, pues hasta el momento este no existнa.

 

Lo que se requiere finalmente, es la acciуn confesoria como mecanismo para constituirla y darle publicidad, sea conocida y oponible frente a terceros o sujeto pasivo universal. La visibilizaciуn o publicidad solo se lograrб mediante el registro.

 

TALLER No. 7