Джерела права в романо-германській правовій сімї.Місце законодавства в системі джерел континентального права.

Для романо-германського права характерна усталена система джерел.

К. Осакве, розглядаючи джерела права в цій правовій сім'ї, підрозділяє їх на дві групи — обов'язкові (нормативні) джерела і необов'язкові (ненормативні) джерела¹.

М.М. Марченко виділяє первинні і вторинні джерела романо-германського права. До первинних джерел він відносить норма­тивні акти і звичаї (іноді сюди зараховують загальні принципи права). До вторинних джерел, на його думку, належать судовий прецедент і доктрина².

У системі джерел права особливе місце займає закон як ос­новне джерело права. У широкому розумінні слова, як відзначає Р. Давид, закон сприймається як першочергове, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Усі ці країни — країни «писаного права». Юристи тут звертаються, перш за все, до законодавства і регламентуючих актів, прийнятих парламентом або урядовими й адміністративними органами»³.

Саїдов

Закон. У романо-германської правової сім'ї різними джерелами права надається однакове значення. У системі джерел права цієї сім'ї головне місце займає закон.
У всіх країнах романо-германської правової сім'ї є писані конституції, за нормами яких визнається вищий юридичний авторитет. Цей авторитет виявляється і у встановленні більшістю держав судового контролю за конституційністю звичайних законів. Конституції розмежовують правотворчу компетенцію різних державних органів і відповідно до цієї компетенцією проводять диференціацію різних джерел права.
Європейська юридична доктрина і законодавча практика розрізняють три різновиди звичайного закону: кодекси, спеціальні закони (поточне законодавство) і зведені тексти норм.
Звичай. Своєрідно положення звичаю в системі джерел романо-германського права. Він може діяти не тільки secundum lege (на додаток до закону), а й praetor lege (крім закону). Можливі ситуації, коли звичай займає положення contra lege (проти закону) (наприклад, в Італії в навігаційному праві, де морський звичай превалює над нормою Цивільного кодексу). В цілому, однак, сьогодні за рідкісним винятком звичай втратив характер самостійного джерела права.
Судова практика. З питання про судову практику як джерело романо-германського права позиція доктрини вельми суперечлива. Незважаючи на це, можна зробити висновок про можливість віднесення судової практики до числа допоміжних джерел. У першу чергу це стосується «касаційного прецеденту». Касаційний суд - це вища інстанція. Тому, по суті, і «просте» судове рішення, засноване, наприклад, на аналогії або на загальних принципах, благополучно пройшовши касаційний етап, може сприйматися іншими судами при вирішенні подібних справ як фактичний прецедент.
Доктрина. В системі романо-германського права особливе місце займає доктрина, яка розробила основні принципи побудови цієї правової сім'ї. Доктрина грає дуже важливу роль у підготовці законів. Вона використовується і в правозастосовчій діяльності (у тлумаченні законів).
Таким чином, право країн романо-германської сім'ї характеризує єдина схема ієрархічної системи джерел права, хоча і рамках цієї схеми можливе істотне зміщення акценту.,
Кодифікація права. Виходячи з того що однією з найхарактерніших спільних рис романо-германської правової сім'ї є кофікаційні характер права, а самі кодекси займають особливе місце серед джерел права, проілюструємо ці специфічні особливості на прикладі кодексів, а точніше кажучи, на прикладі цивільних кодексів.
Цивільні кодекси. При найближчому розгляді з'ясовується, що цивільні кодекси в країнах романо-германської правової сім'ї істотно розрізняються. Одне з найбільш значних раз-пічій визначається наявністю або відсутністю Загальної частини. Така є в Німецькому цивільному укладенні 1896 (ГГУ); вона містить положення, що застосовуються до всіх інститутів цивільного права. У класичному Французькому цивільному кодексі Загальної частини практично немає, а є лише короткий Введений титул про опублікування, дію і застосування законів взагалі, який
витриманий у значно ширшому аспекті, ніж цивільно-правовий аспект. Його норми носять скоріше конституційний характер. У ГГУ, навпаки, таких норм немає.
1. Французький цивільний кодекс 1804 складається з трьох книг:
1. Про осіб.
II. Про майно і різних видозмінах власності.
III. Про різні способи, якими набувається влас ність.
Книга перша включає сімейне право. Французької моделі слідують Цивільні кодекси Бельгії, Люксембургу, з деякими винятками - Іспанська цивільний кодекс.
2. Німецьке цивільне укладення 1896 р. містить п'ять книг:
I. Загальна частина.
II. Зобов'язальне право.
III. Речове право.
IV. Сімейне право.
V. Спадкове право.
Для структурної побудови ГГУ характерна класична пан-дектная1 система. Її головною перевагою є виділення Загальної частини, норми якої поширюють свою дію на всі інші розділи. Ця система відрізняється від традиційної для римського права інституційної системи, що бере свій початок від системи викладу «Інституцій» римського юриста Гая, згідно з якою в основному побудований Цивільний кодекс Франції. Пандект-ная система стала характерною саме для німецького приватного права.
Норма права в ГГУ, як правило, більш абстрактна, ніж у Французькому кодексі, а для Уложення в цілому характерні логічна послідовність, перехід від загальних до більш приватним положенням. Однак на відміну від Кодексу Наполеона мову ГГУ надмірно професійний і важкий для засвоєння. За моделлю ГГУ побудовані Грецький, Португальська і Японський цивільні кодекси.
ГГУ є зразком кодифікації приватного права і законодав-котельної техніки, а також наріжним каменем германської правової системи.
1 Термін «Пандекти» (всеохоплюючі, всеосяжні) є средневеко-'вим еквівалентом, синонімом для позначення «Дигест» - складової частини кодифікації-] кации Юстиніана, що включала різноманітні твори римських юристів. Надалі Пандект стали називати всю систему римського приватного права, а пандектній - німецьке приватне право, розроблене на базі римського права.
3, Швейцарська кодифікація цивільного права прийняла форму не одне-го, а двох кодексів - Швейцарського цивільного кодексу (1907 р.) і Швейцар-ського зобов'язального закону (1911-1936 рр..). Цивільний кодекс складається з чотирьох книг:
I. Суб'єкти права - особи фізичні і юридичні.
II. Сімейне право.
III. Спадкове право.
IV. Право власності.
Їм передує Введений титул. Зобов'язальний закон розглядається як п'ята книга Кодексу, але має автономну структуру. Він складається з п'яти частин:
I. Загальні положення про зобов'язання.
II. Окремі види зобов'язань.
III. Торгові товариства.
IV. Торгова реєстрація, право на фірму, торгове рахівництво.
V. Цінні папери.
Кодекс не має Загальної частини, і положення загального характеру сконцентр-рова головним чином в книзі I Зобов'язального Ткон. За стилем обидва акти не настільки абстрактні і систематичні, як ГГУ, і написані більш простою мовою.
4. Австрійський цивільний кодекс 1811 - один з перших ко декс в романо-германської правової сім'ї. Він відрізняється неяк до громіздкою ор-ганізації - розділений на Введений титул і три частини. У вступному титулі дано визначення предмета цивільного права, правила тлумачення, співвідношення із звичайним правом, статус ве право та інші правові норми. У першій частині викладені «права ниць», включаючи сімейне право. Друга частина присвячена вещ-ному праву. У третій частині зібрані положення, загальні для прав осіб та нещно-го права. Вона носить змішаний характер.
Австрійське цивільне укладення, створене в 1811 р., тобто майже одно-тимчасово з Французьким цивільним кодексом, але в країні, де до затверджений-ня капіталістичних відносин було ще вельми далеко, а у влади стояли феодально-монархічні кола, являє собою дуже своєрідне яв-ня, де окремі прогресивні для того часу положення (наприклад, визнання природного права) переплітаються з нормами старого звичайного права. Знадобилося багато наступних доповнень, змін, реформ, для того щоб пристосувати цей Кодекс до потреб сучасного суспільства. Однак він діє до цих пір.
Італійський цивільний кодекс 1942 Один з останніх за часом цивільних кодексів в романо-германської правової
родині - Італійський. Він ближче до Французького кодексу, ніж до Гер травневого. Крім того, він випробував істотний вплив Швейцар ського зобов'язального закону. Італійський цивільний кодекi розділений на шість книг:
I. Про осіб та сім'ю.
II. Успадкування.
III. Речове право.
IV. Зобов'язальне право.
П'ята книга, озаглавлена??«Труд», - істотна новела, ІБ (в інших кодексах трудові відносини якщо і розглядалися, то і загальному ракурсі відносин найму. Італійський же кодекс регламен тирует професійну діяльність і різні форми трудових договорів, але водночас і не дуже логічно включає в цю книгу те, що прийнято називати правом товариства і відносити швидше до торговельного права, ніж до праці.
Шоста книга Кодексу присвячена охороні прав, включаючи положе ня, стосуються реєстрації землі та інших майнових угод застави, давності.
Торгівельні кодекси. По-різному вирішується національними право вими системами і питання про співвідношення цивільного та торгового права і відповідно Цивільного та Торгового кодексів.
У більшості країн романо-германської правової сім'ї є окремий Торговий кодекс: у Франції (1807 р.), в Бельгії (1807 р.), Люксембурзі (1807 р.), Іспанії (1829 р.; перераб. - 1885 р.), Португалії (1833 р.; перераб. - 1888 р.), Нідерландах (1838 р.), Австрії (1862 р.), Ліхтенштейні (1865 р.), Німеччині (1897 р.), в Туреччині (1956 р.).
- Разом з тим відомі й винятки. Так, Швейцарія-відкинула ідею окремого торгового кодексу та відповідні положення зосередила в зобов'язальних законі. Італія включила раніше діючий Торговий кодекс (1882 р.) в новий Цивільний кодекс 1942 У Нідерландах в процесі недавньої кодифікації також дійшли висновку про недоцільність окремого торгового кодексу.
Відмінні риси торгових кодексів. Не намагаючись детально розглядати утримання торгових кодексів всіх країн романо-германської правової сім'ї, наведемо деякі приклади, що пояснюють існування структурних відмінностей. Наприклад, страхування не регулюється Торговими кодексами Франції, Австрії та Німеччини, але отримало відображення в Кодексах Бельгії, Нідерландів, Іспанії, Португалії та Туреччини. Німецький торговельний кодекс містить
детальне положення про торгової купівлі-продажу, яке відсутнє в Бельгійському і нідерландському кодексах. Банкрутство відображено в Кодексах Франції, Бельгії, Іспанії, а в Нідерландах, Німеччині, Австрії і Туреччини визнання торговця неспроможним регулюється особливим законом. Крім того, у французькому праві поняття неспроможності застосовується лише до торговців, а в німецькому праві - до всіх суб'єктів торгового права. У деяких країнах (у Франції, в Бельгії, в окремих кантонах Швейцарії) діють особливі суди з торгових справ; в інших же країнах такого поділу взагалі не існує або у звичайних судах є торгові відділи. На відміну від Кодексів Нідерландів, Німеччини та Туреччини Французький і Бельгійський кодекси регулюють процедуру торгових операцій.
Промислова власність - патенти, промислові зразки, товарні знаки в Німеччині та Швейцарії, поряд з авторським правом, включені в цивільне право. У Франції ж авторське право вважається частиною громадянського (хоча воно і не регулюється Цивільним кодексом), а патент і товарні знаки відносять до промислової власності, що лежить у сфері торгового права. Нечесна конкуренція і антитрестовські закони розглядаються в німецькому і французькому праві як тісно пов'язані на практиці з торговим правом.
Таким чином, у більшості країн романо-германської правової сім'ї торгове право домінує як особлива галузь права. Причому навіть у тих країнах, де прийнята однорідна система кодифікації (наприклад, в Італії, Швейцарії), в юридичній літературі і в навчальних курсах торгове право все ж розглядається як окрема галузь права.
Трудове право. Співвідношення загального і особливого в національних правових системах країн романо -германської сім'ї можна побачити і на прикладі співвідношення цивільного законодавства і трудового права.
Загальним для всіх країн є те, що на перших етапах розвитку західного суспільства трудові відносини дуже коротко регламентувалися кількома статтями цивільних кодексів (договір особистого найму), і це відкривало необмежений простір для «хазяйської влади». Підприємець практично довільно визначав тривалість і умови праці найманого робітника. При цьому, однак, у більшості країн романо-германської правової сім'ї трудове право не кодифіковані, воно складається з маси законів, декретів і встановлень, що стосуються різних питань.
У Франції була зроблена спроба звести трудове законодавство в Трудовий кодекс, але вдалося це лише частково, і тому те, що тут називають Трудовим кодексом, являє собою компілятивний збори різноманітних законодавчих актів. Разом з тим у Франції трудовий договір виключений з числа цивільно-правових, а відповідні норми ЦК втратили силу. Інше становище в Німеччині та Нідерландах, де норми Цивільних кодексів про найм праці досі мають практичне значення. У ще більшою мірою це характерно, як ми бачили, для Італії.
Господарське право. По-різному вирішується і питання про існування, поряд з цивільним правом, господарського права.
У Франції ідея господарського права народилася в результаті вторгнення держави в економічну діяльність після Другої світової війни. Поява значного державного сектора в народному господарстві, особливості організації та діяльності націоналізованих підприємств, прийняття довгострокових економічних планів - все це викликало потребу в новій галузі права, здатної перегрупувати і синтезувати, звести воєдино економічні аспекти приватного і публічного права. Однак до теперішнього часу в цьому відношенні зроблено було небагато.
У Німеччині ідея господарського права виникла після Першої світової війни. У своєму сучасному варіанті воно охоплює ряд аспектів управлінської діяльності держави в питаннях виробництва, торгівлі та кредитно-грошових справ і в цьому плані ближче до права адміністративному. Але й тут загальні принципи адміністративного права в кодифікацію не потрапляють. Вона охоплює федеральний закон про адміністративно-судовій процедурі I960 р., в основному правила розгляду справ в адміністративних судах.
Адміністративне право. Адміністративне право майже повсюдно не кодифіковані. Навіть у країні класичної кодифікації - Франції - адміністративне право ніколи не було належним чином кодифіковані. Тут немає нічого, що нагадувало б наполеонівські кодекси, а наявні кодекси являють собою зведення воєдино законодавчих та підзаконних текстів, що охоплюють, незважаючи на те що їх число зростає, лише обмежену частину відносин, ре-гуліруемих адміністративним правом, багато розділів якого створені судовою практикою.
Приблизно таке ж стан джерел адміністративного права і в інших країнах романо-германської сім'ї. Природно, що численність законів та інших актів породжує більше число
відмінностей і розбіжностей між окремими країнами, ніж сувора кодифікація. Точно також можна сказати, що чим значніша роль судової практики як джерела права, тим більше правові відмінності, бо судова практика більше схильна до впливу мінливих обставин, ніж стабільні кодифікації.
За відсутності кодифікації загальних принципів адміністративного права судові рішення відіграють більш важливу роль, ніж в області приватного права. Роль судів більш творча, оскільки вони виробляють загальні принципи і нерідко створюють концепції правових інститутів, паралельні інститутам приватного права і в той же час відмінні від них. У Франції адміністративне право повільно виникало з нічого і його основні риси вироблені системою судів адміністративної юстиції, очолюваної Державним радою. На думку французьких авторів, судове творчість Державної ради практично охоплює сьогодні всю сферу адміністративного права.
Адміністративна юстиція. Значна роль судової практики як джерела адміністративного права і в інших країнах романо-германської правової сім'ї: в Австрії, Бельгії, Італії та Швейцарії. У всіх цих державах, а також у Німеччині існують особливі судові системи адміністративної юстиції, якій і підвідомчі всі спори адміністративно-правового характеру.
Німецька адміністративна юстиція. У Німеччині поділ компетенції грунтується на відмінності приватно-і публічно-правових справ. Крім особливо обумовлених випадків, спори у сфері приватного права дозволяються звичайними судами, а публічно-правові спори - адміністративними судами і, якщо вони носять конституційний характер, - конституційними судами. Згідно § 13 закону про судоустрій 1950 р., звичайним судам надано повноваження розбирати всі цивільно-правові спори, за винятком справ, переданих законом у відання адміністративних судів.
В даний час у Німеччині загальні адміністративні суди організовані на трьох рівнях: адміністративні суди першої інстанції, вищі адміністративні суди земель і федеративний адміністративний суд як вища інстанція. Суди незалежні від адміністративних органів. Їх юрисдикція заснована на загальному положенні про те, що вони правомочні розбирати всі публічно-правові спори неконституційного характеру, за винятком тих, якими за федеральним законом повинен займатися іншою суд. Якщо адміністративний суд вважає себе неповноважним розглядати справу, то звичайні суди зобов'язані прийняти її до провадження. Те ж правило
діє і тоді, коли справа переходить від загального суду до адміністративного.
Французька адміністративна юстиція. Широкою популярністю і високою репутацією користується адміністративна юстиція Франції, створена ще Наполеоном. Основний зміст її діяльності - вирішення спорів, що виникають між громадянами та державними органами у зв'язку з виданням цими останніми управлінських актів.
Вища інстанція в системі французької адміністративної юстиції - Державна рада. У його функції входить, з одного боку, розгляд апеляцій на рішення територіальних адміністративних судів, а з іншого - розгляд конкретних справ в якості першої і останньої інстанції.
Паралельне існування різних судових систем створює проблеми розмежування їх юрисдикції. Для вирішення виникаючих у зв'язку з цим суперечок діє особливий суд - Суд з конфліктів, що має в своєму складі рівне число суддів з Касаційного суду і Державної ради. У разі рівного розподілу голосів суперечка вирішує міністр юстиції, але на практиці це буває рідко.
Звичайно, романскдя (тобто французская. - А.С.) і німецька правові сім'ї мають між собою набагато більше спільного, ніж кожна з них із загальним правом.
К. Цвайгерт, X. Ке'тц, німецькі компаративісти