Современная трансформация позитивизма. Неопозитивизм

Для позитивизма объектом исследований было действующее право. Право отождествлялось с законом и существующим пра- вопорядком. Так исторически складывалась содержательная кон- струкция этого типа философско-юридического знания.

Правовой позитивизм в значительной степени получает подпитку со стороны общефилософского позитивизма. Это выра- жается в том, что в общефилософском позитивизме правовой по- зитивизм получил мировоззренческо-методологическое обосно- вание. Он неоднократно обращается к метафизической абсолю- тизации роли эмпирических данных человеческого познания (субъективистски истолкованных фактов), к мировоззренческо- му скептицизму, устраняющему из философии собственно фило- софские проблемы под видом очищения ее от псевдопроблем и псевдовысказываний. Поэтому правовой позитивизм опирается на позитивный опытный материал, на «факты», то есть непо- средственно «данное», фактическое, вследствие чего позитив-

ность права означает его фактическое существование, его дейст- вительность, ограниченную изучением внешних признаков права непосредственным наблюдателем и его восприятиями. В качестве же действительных фактов выступают, прежде всего, нормы права. Нормы права, по определению позитивистов, должны быть уделом философии права, занимающейся извлечением ло- гического смысла и словесного выражения этих норм. Собствен- но, согласно этой точке зрения, мир права есть совокупность фактов и поэтому он — универсум языка.

Появление новых течений является определенной тенденцией юридического позитивизма. Выделим несколько видов позити- визма. «Этатистский» позитивизм видит позитивность права в установлении его государственной инстанцией («авторитетом»). Бытие права для него существует в актах этого «авторитета» (до- говорах, которые санкционируются государством, законах, по- становлениях, обычном праве). «Психологический» позитивизм усматривает позитивность права в определенных психологиче- ских состояниях, таких как «признание», «переживание долж- ного». «Социологический» позитивизм ведет поиск позитивно- сти права в определенных внешних способах поведения: в фак- тическом исполнении правовых предписаний субъектами права или в его применении определенной группой людей.

Обращаясь к анализу правового позитивизма, отметим, пре- жде всего, что он возник как реакция на спекулятивно-метафизи- ческую философию права XVII — XVIII столетий и как само- стоятельное течение правовой мысли определился в 30 — 40-е годы XIX столетия. Его целью было теоретическое обоснование фор- мально-догматической юриспруденции. Ближайшим его предше- ственником был И. Бентам (1748-1832), а непосредственным основателем и главным представителем — Дж. Остин (1790 — 1859). В Российской империи, в частности, видными представи- телями правового позитивизма были Г. Шершеневич (1863 — 1912) и Н. Палиенко (1880 — 1937), работавший в Украине.

Правовой позитивизм в своем развитии прошел две основные стадии: классическую и неклассическую. Ядром классического юридического позитивизма является теория приказов Дж. Ости- на. Неклассическая концепция правового позитивизма, прежде всего неопозитивизм, как бы вырастает из общего классического позитивистского взгляда на право, который выступает в ней все- го лишь итогом стремления усилить процесс гуманизации права.

В обосновании своего понимания права классический позити- визм вынужден обращаться к отождествлению права с приказа- ми государства. Джон Остин выразил это в предельно четкой форме: «Всякое право есть команда, приказ». Иными словами, единственно возможным источником права являются существую- щие законы, юридические нормы и нет иных норм, кроме тех, которые уже установлены или приняты.

Закон Остин понимал как правило, установленное для гос- подства одного мыслящего лица над другим. С точки зрения Ос- тина, есть законы божественные и есть законы человеческие. Первые не имеют юридического значения. Человеческие законы разделены на позитивные и моральные (или позитивную мо- раль) законы. Позитивные законы устанавливают политические руководители для политических подчиненных или сами гражда- не, чтобы осуществить свои юридические права, которые им да- ны. Правила моральных законов, которые устанавливает высшее политическое руководство для своих подчиненных, включают в себя такие правила, как уставы различных клубов, законы моды, международное право и др. Тем не менее, Остин отличает зако- ны от такой команды, которая подается по поводу какого-либо конкретного события. Закон является командой, приказом, кото- рые обязывают конкретное лицо или группу лиц действовать оп- ределенным образом или воздерживаться от совершения опреде- ленных действий.

Взгляд Остина на право как на определенную команду вызы- вает значительную озабоченность даже в среде собственно анали- тических правоведов. Г. Кельзен полагает, что аналитическая чистота любой теории права может быть скомпрометирована вве- дением в нее сформированного Остином психологического фак- тора. Кроме этого, как подчеркивает Г. Харт, определение зако- на у Остина должно вытекать из правила, поэтому утверждение того, что статус закона как закона исходит из предписания, явно или не явно выраженного, является не чем иным, как догматиз- мом. Акцент Остина на команде и на санкции как существенных элементах права критикуют также представители исторического и социологического подходов к праву, которые считают, что пра- во существует независимо от команд тех, кто владеет властью. В связи с этим очень красноречивым является замечание К. Поп- пера: «Нам необходимо подчиняться существующим нормам, ут- верждают позитивисты, так как сами мы не способны создать

лучшие. В ответ на это можно спросить: «А как дела с самой нор- мой?.. И если нам приказывают подчиняться нормам, которые обосновываются на авторитете, то каким образом определить, являются ли оправданными эти претензии на авторитет- ность..?»1. На эти вопросы позитивизм не дает ответов, ибо для него сфера права исчерпывается лишь позитивным законода- тельством. Поэтому в рамках позитивистского понятия права нет места для допозитивных и надпозитивных элементов, таких, на- пример, как мораль, добро, справедливость и др.

В связи с этим философы права уже в начале XX века в сво- ем анализе позитивистской юриспруденции отмечали ее край- нюю ограниченность: все сводится лишь к небольшой части ми- ра права, той, которая предстает лишь «совокупностью юриди- ческих норм», обязательность которых держится на внешнем авторитете, а в качестве реальных феноменов права принимают- ся идеологические величины как нормы, как «веления» и «за- преты».

Критический подход к позитивистской юриспруденции уси- лился во второй половине XX столетия. К этому времени значи- тельное развитие получили естественно-научные и общественные науки и сама юриспруденция начала осуществлять более тесную связь с правовой философией, с философской концепцией мира и человека. Философия права на этом этапе под воздействием гу- манитарного мышления существенно переосмыслила понимание соотношения права и закона, обогатилась новыми подходами к позитивному праву, к пониманию своего предмета, целей и за- дач. Сам юридический позитивизм в этот период совершает опре- деленный отрыв от классического основания, смягчает свою кри- тику метафизики, в некоторых случаях делает попытки опереть- ся на часть ее положений, постепенно трансформируется в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в развитии аналитической юриспруденции. Они, прежде всего, связаны с именами Г. Келъзена (1881-1973) и Г. Харта (1907-1993).

Г. Кельзен, являясь радикальным неопозитивистом, не удер- жался от возможности подвергнуть критике представителей естественно-правового мышления, прежде всего тех, кто осуще- ствлял поиски последних предпозитивных основ позитивного

 

1 Поппер Карл Раймунд. Открытое общество и его враги: В 2 т. Т. 2. - М., 1992. - С. 107.

права с целью его обоснования и оправдания. Все антипозитиви- стские естественно-правовые концепции он считает ненаучными, предельно идеологизированными. Г. Кельзен утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве есть раз- работанное им «чистое учение о праве». Сущность своей науки о праве он излагает следующим образом: «Она стремится ответить на вопросы, чем является право и как оно существует, но не на вопросы, каким оно должно быть или создаваться. Она есть пра- воведение, но не политика права»1. И далее Г. Кельзен предла- гает освободить правоведение от всех чуждых ему элементов, ибо оно некритически расширилось за счет наук о духе и общест- ве. Все то, что не является позитивным правом (законом), преж- де всего естественное право, идея права, для него является «мо- ралью». В очищении от такой «морали» правоведения Г. Кель- зен и видит цель своего «чистого учения о праве».

Что же предлагает взамен критикуемых дефиниций права Г. Кельзен? Его «чистая теория права» является теорией дейст- вующего права и не ставит вопросов, связанных с его справедли- востью или несправедливостью, не соотносит действующее пози- тивное право с хорошим или плохим. Любой порядок, с точки зрения «чистой теории права», является справедливым. «Спра- ведливость, — подчеркивает он, — не может быть чертой, выде- ляющей право среди других принуждающих порядков... Некото- рый правопорядок можно считать несправедливым с точки зре- ния определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще не есть основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопо- рядком»2.

Иными словами, критерия абсолютной справедливости про- сто не существует.

В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рас-

смотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, и такие исторические элементы как идеалы справедливости или социальные условия. В значи тельной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощьк разграничения мира сущего и мира должного. По его мнению

' Чистое учение о праве Ганса Кельзена. — М., 1987. —Вып. 1. —С. 7. 2 Там же.

природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения». Это значит, «если А, то должно быть Б». Из этого вытекает, что ко- гда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть дейст- вие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случае убийства чело- века против убийцы будет применена сила.

Г. Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) си- ле права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Она определяет основ- ной фактор правотворчества. Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими от- ношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяе- мой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой автори- тет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как слож- ная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законода- телю.

«Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», — таков девиз Г. Кельзена.

И все же Г. Кельзен стремится смягчить статус права как ко- манды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означа- ет: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как он подчеркивает, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудитель- ное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исхо- дит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полно- мочия. Здесь просматривается явная тенденция позитивизма за- маскировать свой государственный абсолютизм.

Присутствует эта тенденция и в философско-правовых изы- сканиях неопозитивиста Г. Харта — одного из наиболее твердых последователей аналитического направления в юриспруденции.

Он определяет право через понятие «признание» как идею согла- сия большинства. Право он связывает не с обязанностью или аб- солютной необходимостью, а со свободным волеизъявлением. Г. Харт предлагает такую точку зрения на правовую реальность, которая связана, прежде всего, с правилами «признания» или легитимации власти. Харт провозгласил, что он отказывается от точки зрения, согласно которой основанием правовой системы является привычка подчиняться юридически неограниченному суверену и заменяет ее концепцией высшего правила признания, которая придает системе правил критерий действительности.

Г. Харт определяет право как союз первичных правил испол- нения обязанностей и вторичных правил признания, изменений и правосудия. Но это его утверждение не помогает установить различие между правовым порядком и любым другим, таким, на- пример, как общественный клуб или религиозный орден, кото- рые также могут иметь первичные и вторичные правила такого

рода.

Внедрив в теорию юридического позитивизма новое понятие

«признания», Г. Харт тем самым присоединил к своей теории психологический элемент. Этим он подчеркивает, что правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, и не только внедренное властной инстанцией, которая имеет полно- мочия, но и такое, которое обеспечено внутренним согласием большинства.

Г. Харт, как и многие другие неопозитивисты, исключает мо- раль из своих правил признания. Это вызывает критику, ибо со- циальные и моральные размышления являются важными факто- рами образования права и не позволяют ему узаконить злоупот- ребление властью.

Теория «признания» аналитической юриспруденции Г. Харта

во многом сближает юридический позитивизм с другими право- выми теориями, в частности с феноменологическими. Но именно эмпириопсихологический, а не трансцендентальный характер понятия «признание» оставляет Харта в лоне позитивизма. Его аналитический позитивизм обозначен и некоторыми антропо- логическими чертами. Правовой человек — это уже не просто аб- стракция идентификации нормативной системы как правовой. Образ человека определяется через анализ универсальных прин- ципов его существования в обществе, принципов, которые имеют определенные минимальные черты «естественного права». Здесь

и принцип «ущемленности человека», из которого вытекает не- обходимость ограничивать возможное применение силы частны- ми лицами; и принцип «принудительного равенства» субъектов права; и принцип «ограниченного альтруизма», предусматри- вающий «общую терпимость» людей; в конечном счете - и принцип «института власти», оправданный ограниченностью ре- сурсов удовлетворения потребностей людей. Перечисление опре- деленных антропологических констант в целом свидетельствует о тенденции, существующей в неопозитивизме, а именно: стрем- ление ко все большему учету субъективности и эмпирических ус- ловий в процессе познания права.

Тем не менее существенной чертой основного принципа пози- тивизма является государственный абсолютизм, то есть призна- ние единственным источником права государственной воли. Эта черта является определяющей как для классического позитивиз- ма, так и для неопозитивизма. И хотя в процессе исторической эволюции позитивизма, особенно в XX столетии, этот принцип смягчается (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденция к гуманизации права охватывает и юридиче- ский позитивизм, все же государственная воля и в концепции

«основной нормы» Г. Кельзена, и в «правиле признания» Г. Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналити- ческой юриспруденции как науки. А ее сущность сводится к то- му, что кроме позитивного знания права ничего знать не требует- ся. Познавать возможно только правовые явления, а не их внут- реннее содержание, истоки и ценности.