Раздел «предпринимательское право»

РАЗДЕЛ «ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО»

 

1. Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. – 992 с. http://be5.biz/pravo/p041/index.html

2. Российское предпринимательское право. Под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой. М., Проспект, 2014. – 808 с. ISB№ 978-5-392-11595-2.

3. Скворцова Т.А., Смоленский М.Б. Предпринимательское право: учебное пособие / под ред. Т.А. Скворцовой. М.: Юстицинформ, 2014

4. Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография.- Москва: Проспект, 2013.- 432 с. http://sdamzavas.net/4-772.html

5. Шпаргалка по предпринимательскому праву. Глазова Е.В, Сорокина А.В, Терехова Л.Н. М.: изд-во "Аллель-2000", 2005. — 64 с. (сер. "Полный зачет"). http://be5.biz/pravo/p026/index.html

6. Антонов А. П. Предпринимательское право. Серия: "Шпаргалка". Издательство: "АСТ" (2010). ISBN: 978-5-17-068300-0. https://e-libra.ru/read/407910-predprinimatel-skoe-pravo-shpargalki.html

7. Н.М. Коршунов, Н.Д. Эриашвили. Предпринимательское право: Учебник для вузов. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право,. — 463 с.. 2003. https://lawbook.online/pravo-predprinimatelskoe/predprinimatelskoe-pravo-uchebnik-dlya-vuzov.html

 

Предмет Российского предпринимательского права. Предпринимательская деятельность. Методы правового регулирования предпринимательской деятельности.

 

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. – 992 с.

 

Принципы правового регулирования предпринимательских отношений. Система Российского предпринимательского права.

 

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. – 992 с.

 

Место предпринимательского права в правовой системе России.

 

Скворцова Т.А., Смоленский М.Б. Предпринимательское право: учебное пособие / под ред. Т.А. Скворцовой. М.: Юстицинформ, 2014

 

Зарубежный опыт правового регулирования предпринимательской деятельности. Развитие торгового, хозяйственного и предпринимательского права в СССР и России.

 

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. – 992 с.

 

Виды источников Российского предпринимательского права.

 

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. – 992 с.

 

Разграничение полномочий между РФ и субъектами РФ в регулировании предпринимательских отношений. Регулирование предпринимательской деятельности в связи с вступлением России в ЕАЭС и ВТО.

Понятие и виды субъектов предпринимательского права. Хозяйственная компетенция.

 

Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2017. – 992 с.

 

Хозяйственная компетенция

Кирпичев А.Е., старший преподаватель кафедры гражданского права ФГБОУ ВПО "Российская академия правосудия", кандидат юридических наук

 

Потребность российской экономики в модернизации не может быть удовлетворена без обращения к теории предпринимательского права, представители которой, как отмечается в литературе, готовы "предложить обществу и государству... конкретные идеи". В этой связи предсказуема закономерность, отмечаемая Е.П. Губиным и состоящая в том, что ход реформы гражданского законодательства показывает, что ее авторы "использовали наработки предпринимательско-правовой науки". Поэтому представляется актуальным применение теоретических наработок науки предпринимательского права для объяснения проблемных с точки зрения иных научных концепций аспектов правового положения хозяйствующих субъектов и определения перспектив совершенствования правового регулирования.

Категория хозяйственной компетенции, являвшаяся центральной в понятийном аппарате теории хозяйственного права, не раз подвергалась критическому переосмыслению в современной науке. В самом общем виде она определяется как "необходимый элемент правосубъектности... совокупность прав, которыми наделен субъект в соответствии с законом и учредительными документами, а в некоторых случаях - на основании лицензии". Исходя из положений действующего гражданского законодательства, в науке делаются категоричные выводы о том, что не существует "никаких легальных оснований для использования в научном обороте термина "хозяйственная компетенция". Даже убежденные сторонники теории предпринимательского права нередко отказывают в существовании компетенции по действующему законодательству юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям (ИП), характеризуя ею лишь органы власти и органы юридических лиц.

Действительно, законодательство прямо говорит о компетенции органов власти, а также органов юридических лиц. Учитывая, что в науке есть мнение о том, что компетенция является самостоятельной правосубъектной формой, подобная постановка вопроса позволяет успешно решать известную проблему о том, являются ли органы и структурные подразделения юридического лица субъектами права. Понятие компетенции относится к публично-правовым категориям правосубъектности, поэтому существование компетенции доказывает и наличие публичного элемента в предпринимательском праве.

Вопрос о сочетании в одном субъекте и правоспособности, и компетенции остается спорным. Представляется, что такая возможность имеется.

Во-первых, даже в отношении компетенции органов и структурных подразделений юридического лица закон не всегда использует прямое наименование. Так, контрактные службы в соответствии со ст. 38 Закона о контрактной системе явно наделены компетенцией, но сам этот термин не используется.

Во-вторых, ГК РФ исходит из общей правоспособности коммерческой организации, на содержание которой не влияет получение лицензии или приобретение компетенции иным способом. В литературе высказано мнение о связи лицензирования и компетенции. Так, Д.И. Дедов указывает, что условия лицензии "могут относиться к самому предпринимателю и содержать перечень полномочий, составляющих его компетенцию (выделено нами. - А.К) по осуществлению лицензируемого вида деятельности".

К способам приобретения компетенции юридическими лицами и ИП, помимо получения лицензии, следует относить: членство в саморегулируемой организации (далее - СРО) и уведомление о начале осуществления определенного вида предпринимательской деятельности (в соответствии со ст. 8 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей). Примечательно, что если публично-правовые последствия выхода за рамки приобретенной в таких случаях компетенции достаточно ясно изложены в законе (например, ст. 19.7.5-1 КоАП), то частноправовые - остаются неясными. Традиционная квалификация ст. 173 ГК РФ отсутствия лицензии как основания недействительности сделки исчезает в ГК РФ, вступающей в силу с 1 сентября 2013 г.. При этом из содержания п. 4 ст. 450 ГК РФ, в редакции проекта Федерального закона N 47538-6, следует возможность одностороннего отказа от исполнения договора при отсутствии у стороны лицензии либо обязательного членства в СРО. Кроме того, в п. 3 ст. 49 ГК РФ в редакции указанного проекта указывается, что право юридического лица осуществлять отдельные виды деятельности возникает после получения лицензии или либо вступления юридического лица в СРО.

ГК РФ игнорирует уведомление о начале осуществления предпринимательской деятельности. Представляется, что оно однородно получению лицензии или обязательного членства в СРО, суть которых состоит в установлении требований и в контроле за их соблюдением при осуществлении определенных видов деятельности. Цель уведомления - включение предпринимателя в перечень подконтрольных лиц конкретного органа власти, то есть в конечном итоге оно требуется для обеспечения контроля соблюдения установленных требований. Поэтому представляется, что необходимо дополнить соответствующие нормы ГК РФ (в том числе планируемые) указанием на уведомление о начале осуществления предпринимательской деятельности. Тем более отсутствие необходимой лицензии (равно как и членства в СРО) теперь не влечет недействительности сделок, а влечет более мягкие последствия, вполне уместные и для лица, осуществляющего какой-либо из видов деятельности, указанных в ст. 8 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, не уведомившего о начале такой деятельности соответствующий орган власти.

Использование понятия хозяйственной компетенции позволяет решить вопрос о правосубъектности ИП. Основанием для сомнений в науке и судебной практике по вопросу о характере правоспособности ИП является необходимость указания видов деятельности, которыми занимается ИП при его государственной регистрации <14>. Ряд ученых утверждают, что ИП "обладают общей правоспособностью и могут заниматься любыми видами предпринимательской деятельности, кроме запрещенных законом" <15>. Указанная позиция в некоторых случаях поддерживается и судебной практикой. Так, в одном деле арбитражный суд счел не соответствующей закону позицию налогового органа, что при занятии новыми видами деятельности, не соответствующими кодам ОКВЭД, указанным в реестре, ИП обязан уведомить налоговый орган и внести соответствующие изменения <16>.

 В.К. Андреев полагает, что ИП обладает только ограниченной, специальной правоспособностью <17>. Данная точка зрения также находит поддержку в судебной практике. В одном из дел арбитражный суд посчитал правоспособность ИП специальной. ИП подал заявку на участие в размещении муниципального заказа путем проведения открытого конкурса на поставку мебели для муниципальных нужд. Конкурсная комиссия отклонила его заявку на том основании, что в соответствии с ОКВЭД ему разрешена розничная торговля мебелью и товарами для дома, а также прочая розничная торговля в специализированных магазинах. Арбитражный суд счел действия конкурсной комиссии законными, что было подтверждено кассационной инстанцией.

Представляется, что научная полемика обусловлена смешением двух разных категорий: правоспособности гражданина и хозяйственной компетенции ИП. ИП представляет собой не нового субъекта права, он остается гражданином, который приобрел специальный статус. Право на занятие предпринимательской деятельностью входит в содержание правоспособности гражданина. Правоспособность гражданина остается общей. В то же время, получив статус ИП, гражданин приобретает определенную совокупность прав и обязанностей, полномочий в предпринимательской сфере, которая может рассматриваться как хозяйственная компетенция ИП, что находит отражение в указанной судебной практике. Именно этим объясняется логика нормы п. 2 ст. 25 ГК РФ, которая делит обязательства ИП на связанные и не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Представляется, что первые относятся к компетенции ИП, а вторые - нет, а являются проявлением его общей правоспособности как гражданина.

Представляется, что в настоящее время общий характер правоспособности коммерческой организации влияет на ее компетенцию таким образом, что она получает право заниматься любыми видами деятельности, кроме тех, для занятия которыми требуется совершение специальных действий.

Хозяйственную компетенцию следует отличать от смежных категорий правоспособности и правового статуса. Правоспособность характеризует частноправовую сторону правосубъектности лица (и только лица). Обладание правоспособностью без компетенции свойственно, например, гражданину, не зарегистрированному в качестве ИП и поэтому не участвующему в отношениях по государственному регулированию предпринимательской деятельности. Правоспособность наделяет лицо возможностью совершать такой вид юридических действий, как сделки, именно поэтому реформа гражданского законодательства отделяет сделки от решений собраний, которые являются действиями, но совершаются субъектами, наделенными не правоспособностью, а компетенцией. Правовой статус является категорией, близкой хозяйственной компетенции, но ему свойственен более общий характер, а хозяйственной компетенции - более узкий. Различия между правовым статусом и хозяйственной компетенцией, по мнению В.К. Андреева, состоят в том, что первая категория характеризует правосубъектность "со стороны его состояния, а вторая - со стороны конкретных возможностей" лица, обусловленных целью его деятельности. В целом же хозяйственную компетенцию следует определить как форму правосубъектности - совокупность прав и обязанностей субъекта предпринимательского права в сфере осуществления хозяйственной деятельности, которая является предпосылкой их участия в отношениях, регулируемых предпринимательским правом, независимо от наличия у них правоспособности как субъектов гражданского права.

 

 

Холдинговые компании

 

В условиях концентрации финансового капитала и его интеграции с промышленным потенциалом российского общества заметно возросла роль холдинговых компаний в реальном секторе экономики. Вместе с тем вопросы, связанные с созданием и деятельностью холдингов, не получили должного правового регулирования. Законодательство не успевает за стремительно развивающимися экономическими отношениями. Рассмотрим коротко некоторые вопросы, представляющие не только практический, но и значительный теоретический интерес.

Понятие и виды холдинговых компаний. Термин "холдинг" английского происхождения, дословно означает "удержание (закрепление)". Холдинговая (держательская) компания - это организация, владеющая контрольным пакетом других фирм. Понятия "холдинг" и "холдинговая компания" нередко используются в качестве синонимов.

Несмотря на то что термин "холдинг" встречается в действующем законодательстве (например, в Законе о банках*(439)), однако до сих пор нет легального определения данного понятия. В известной мере этот пробел восполняется Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" (в ред. Указа Президента РФ от 26 марта 2003 г. N 370), которым было утверждено Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества. Согласно п. 1.1 названного Положения холдинговой компанией признается предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются "дочерние"*(440). Иногда современные исследователи (например, В.С. Мартемьянов) проблем правового статуса холдинга буквально воспроизводят легальное определение данного явления, без учета значительных изменений в экономической жизни страны.

Видно даже невооруженным глазом, что это определение, страдает рядом существенных недостатков и весьма уязвимо с разных сторон. Во-первых отметим, что по Указу Президента РФ холдинговые компании образуются в процессе приватизации государственных предприятий. В реальной же действительности сфера их распространения далеко выходит за пределы приватизации. Во-вторых, холдинговой компанией является не любая коммерческая организация. С точки зрения ГК РФ (ст. 105, 106) дочерние и зависимые общества могут учреждаться только хозяйственными товариществами или обществами. В-третьих, экономическая и организационная зависимость дочерних (зависимых) обществ от основного (материнского) общества определяется в силу преобладающего участия последнего в их уставном капитале либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом.

Анализ отечественной литературы показывает, что холдинги (равно и ФПГ) являются преимущественно объектом экономических исследований. Юристы делают в этом направлении лишь робкие шаги. Так, организационно-правовой аспект управления холдингом в нефтегазовом комплексе получил отражение в специальном диссертационном исследовании И.А. Парфенова*(441). Общая тема "Предпринимательские объединения" стала предметом исследования И.С. Шиткиной.

 В литературе, как уже отмечалось, поверхностно исследуется правовой статус холдинговых компаний. Так, авторы комментария к ГК РФ считают, что само по себе наименование "холдинговая компания" не имеет юридического содержания, поскольку приобрести контрольный пакет акций акционерного общества может любое хозяйственное товарищество или общество, обладающее для этого достаточными средствами и соответствующим интересом*(442). Все достаточно просто: поскольку в Кодексе нет указания на холдинговые компании, постольку они не существуют вообще. Такова логика научных рассуждений.

На этом фоне можно обнаружить диаметрально противоположные взгляды на природу холдингов в Российской Федерации. Так, И.С. Шиткина определяет холдинговую компанию (читай: холдинг) как совокупность основного (преобладающего) и дочерних (зависимых) хозяйственных обществ. По ее мнению, холдинговая компания есть группа лиц*(443). В свою очередь, под группой лиц она (вслед за М.И. Кулагиным) понимает объединение юридических лиц, связанных отношениями экономической субординации и контроля; сущность группы в том, что это экономическое единство, состоящее из самостоятельных субъектов права, не являющихся равноправными. Далее, названный автор пишет: "Холдинг - не являющееся юридическим лицом объединение коммерческих организаций, не теряющих юридической самостоятельности"*(444).

Как видно, И.С. Шиткина практически ставит знак равенства между понятиями "холдинговая компания" и "холдинг". И еще один вывод: автор считает, что холдинг, не являясь юридическим лицом, тем не менее представляет собой предпринимательское объединение с частичной правоспособностью. Что означает "частичная правоспособность" - вопрос.

Академик В.В. Лаптев определяет холдинг как производственно-хозяйственный комплекс, который состоит из головной организации (холдинговой компании) и дочерних предприятий*(445). Иначе говоря, по мнению ученого, существует различие между холдингом и холдинговой компаний. При этом используется понятие "дочернее предприятие".

Е.В. Рузакова предлагает под холдингом понимать совокупность холдинговой компании (основного общества или товарищества), а также двух и более дочерних обществ, которыми холдинговая компания управляет в силу преобладающего участия в их уставном капитале путем определения принимаемых такими обществами решений*(446).

Среди ученых-экономистов также существуют различные взгляды на природу холдинга. По мнению А.В. Бусыгина, холдинг (холдинговая компания) - разновидность акционерного общества с более сложной организационной структурой, чем обычное акционерное общество*(447). Однако такое мнение не основывается на положениях ГК РФ в части дочерних и зависимых хозяйственных обществ.

Автор специального (экономического) исследования о холдингах А.Р. Горбунов под холдингом понимает любой хозяйственный субъект, располагающий дочерним предприятием и имеющий возможность контролировать его деятельность*(448). Элементами холдингового объединения, как считает названный автор, являются: головное предприятие, представительства и филиалы, дочерние и зависимые фирмы, другие хозяйственные субъекты, находящиеся в зависимом положении (дилеры, эксклюзивные поставщики, агенты и др.). Нетрудно заметить, что Горбунов механически включает в состав холдинга различные элементы: от головного предприятия до коммерческих агентов (дилеров).

Холдинговые компании отождествляются с финансово-промышленными группами. В литературе существует мнение о том, что ФПГ и холдинги - однопорядковые субъекты предпринимательской деятельности.

На наш взгляд, понятие "холдинг" можно рассматривать в двух аспектах*(449). В широком смысле холдинг (промышленно-хозяйственный или финансовый комплекс) включает в себя и материнскую (основную, преобладающую) компанию, и подконтрольные дочерние (зависимые) общества. В этом смысле холдинг представляет собой совокупность взаимосвязанных юридических лиц, а потому некорректно использовать в данном случае словосочетание "объединение юридических лиц". С позиции гражданского права (ст. 121 ГК РФ) понятие "объединение" обладает строго определенным юридическим содержанием. Это положение чаще всего игнорируют ученые-экономисты.

В узком смысле холдинговая компания (холдинг) - это материнская (основная, преобладающая) компания со сложной системой участия и взаимозависимостей между предпринимателями (дочерними и зависимыми обществами). Поскольку ГК РФ обходит молчанием вопрос о статусе холдинговых компаний, остается лишь догадывается о причинах такого невнимательного отношения разработчиков Кодекса к этому специфическому явлению на российском рынке. Холдинг нельзя рассматривать в качестве организационно-правовой формы коммерческой организации. С другой стороны, ГК РФ в какой-то мере (опосредованно) очерчивает юридические контуры холдинга.

Отметим, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом*(450). Эта возможность (когда такое право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества) позволяет основному обществу (товариществу) не только давать обязательные для дочернего общества указания. Основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным во исполнение таких указаний.

В отличие от дочернего зависимое хозяйственное общество признается таковым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (ст. 106 ГК РФ). Иначе говоря, преобладающим обществом по отношению к зависимому обществу может быть только хозяйственное общество. Далее, ГК РФ определяет степень участия преобладающего (материнского) общества в уставном капитале зависимого общества: более 20%.

Материнское общество, которое приобрело более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, предусмотренном законами о хозяйственных обществах (п. 2 ст. 106 ГК РФ). В свою очередь, в п. 4 ст. 6 Закона об акционерных обществах сказано, что такой порядок определяется Федеральной комиссией по ценным бумагам и антимонопольным органом. Закон об обществах с ограниченной ответственностью (п. 4 ст. 6) обязывает основное общество незамедлительно опубликовать сведения об этом в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц.

Ранее ГК РФ (п. 7 ст. 114) предусматривал возможность создания унитарным предприятием, основанным на праве хозяйственного ведения, другого унитарного предприятия (именуемого "дочернее") путем передачи ему в установленном порядке части своего имущества в хозяйственное ведение. Однако в связи с введением в действие со 2 декабря 2002 г. Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(451) (в ред. ФЗ от 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ) такая возможность уже отсутствует. Статья 2 гласит: "Унитарное предприятие не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее предприятие)". В свою очередь, дочерние предприятия, созданные унитарными предприятиями до вступления в силу данного Закона, подлежат реорганизации в форме присоединения к создавшим их унитарным предприятиям в течение шести месяцев со дня вступления в силу Закона об унитарных предприятиях (п. 3 ст. 37). Внесены соответствующие изменения в ГК РФ (ст. 48, 54, 113, 114, 115, 300). Таким образом, сейчас нет правовых оснований для создания холдинга на базе унитарных предприятий*(452). В то же время Закон об унитарных предприятиях (ст. 6) сохраняет необходимые предпосылки для участия унитарных предприятий в коммерческих и некоммерческих организациях. Решение о таком участии может быть принято только с согласия собственника имущества унитарного предприятия.

Что касается представительств и филиалов юридических лиц, то, наш взгляд, они не могут выступать в качестве элементов (субъектов) холдинговой компании. Такая возможность предоставляется лишь организациям со статусом юридического лица и то при наличии определенных обстоятельств. Представительства и филиалы - внешне обособленные подразделения юридического лица. Имущество представительств (филиалов) принадлежит на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления юридическому лицу.

Холдинг - это организация, создаваемая для управления другими организациями. С этой точки зрения вряд ли можно отнести к элементам холдинга другие хозяйственные субъекты, находящиеся в ином зависимом положении (например, дилеры, эксклюзивные поставщики). Сам по себе, скажем, статус дилера еще не свидетельствует о наличии системы участия, построенной по типу холдинга.

От управления организациями через уставные органы управления надо отличать доверительное управление имуществом. В последнем случае непосредственно осуществляется управление имуществом организации, на что уже обращалось внимание в литературе*(453).

Классификация холдинговых компаний - сложный вопрос, особенно на фоне крайне слабого правового регулирования. В литературе встречаются попытки ряда ученых, используя те или иные критерии, подразделить холдинги на отдельные виды. В зависимости от того, являются ли холдинговые компании исключительно держателями акций других организаций или же наряду с этим сами располагают предпринимательским капиталом, холдинги подразделяются на чистые и смешанные*(454). Чистые холдинги, не осуществляя прямо производственно-хозяйственных функций, координируют и направляют деятельность участников холдинга из единого административного центра. Такой вид холдинговой компании - более предпочтительный, чем смешанный, он в большей степени соответствует природе и основным целям холдинга. В смешанном холдинге (наряду с контролем за деятельностью дочерних и зависимых обществ) основное (преобладающее) общество осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность.

По системе участия (контроля) холдинги можно подразделить на перекрестные и круговые*(455). Данная классификация холдингов используется в экономической литературе.

С учетом сферы применения холдинговые компании представляется возможным классифицировать на холдинги в промышленности, капитальном строительстве и т.д. Особое место в этом ряду занимает банковский холдинг. Например, в Законе о банках банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций). При этом под существенным влиянием в целях настоящего Закона понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица (ст. 4).

Закон о банках проводит разграничения между понятиями "банковский холдинг" и "банковская группа". Последнее понятие представляет собой объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций).

Интересна практика создания банковских холдинговых компаний в США. В соответствии с федеральным законодательством и законодательством штатов (например, штата Делавэр), если какая-либо компания контролирует менее 5% голосующих акций банка, то такой контроль вообще не принимается во внимание. При владении акциями от 5 до 25% степень контроля квалифицируется регулирующими органами, а при владении более 25% голосующих акций банка компания считается банковским холдингом*(456).

Состав банковского холдинга включает в себя и кредитные организации, и компании, деятельность которых близко примыкает к банковской, и специализированные организации (лизинговые, ипотечные и др.).

В Российской Федерации холдинговые компании можно подразделить на холдинги, образованные в процессе приватизации государственных предприятий, и холдинги, не имеющие отношения к приватизации. В качестве примера холдинговых компаний, созданных в процессе приватизации, сошлемся на постановление Правительства РФ "Об учреждении лесопромышленных холдинговых компаний" от 21 декабря 1993 г. N 1311*(457). В нем содержится поручение Госкомимуществу РФ учредить в установленном порядке лесопромышленные холдинговые компании и внести в их уставные капиталы остающиеся в федеральной собственности пакеты акций акционерных обществ. В названном постановлении предусмотрен также ряд других мер экономического (финансового) и организационного характера.

Важно подчеркнуть, что холдинговые компании, образованные в процессе приватизации государственных предприятий, были созданы и действуют до сих пор по нормам приватизационного законодательства. Отличительная их особенность - создание холдинговых компаний в волевом (распорядительном) порядке.

Способы создания холдинговых компаний. Система участия. В Российской Федерации существуют следующие способы создания холдинговых компаний: а) в процессе приватизации государственных предприятий; б) в ходе реорганизации юридических лиц в форме выделения и разделения; в) путем приобретения контрольного пакета голосующих акций в акционерном обществе; г) в силу преобладающего участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; д) посредством заключения между материнской компанией и зависимыми (дочерними) обществами договора; е) иные способы, дающие возможность принимать обязательные решения для зависимых и дочерних обществ. Остановимся на некоторых из них более подробно.

Реорганизация юридических лиц в соответствии с ГК РФ (ст. 57) является с одной стороны основанием для прекращения одного лица (лиц), с другой - основанием для возникновения других (новых) лиц. Сама по себе реорганизация, на наш взгляд, вряд ли служит способом создания холдинговых компаний. Здесь должны быть соблюдены и иные требования, предъявляемые к холдингам. В частности, в уставе реорганизованных коммерческих организаций необходимо предусмотреть возможность контроля какой-либо организации в деятельности и управлении другой. Без этой "добавки" нет и не может быть холдинговой компании в ходе реорганизации юридических лиц.

Приобретение контрольного пакета акций акционерных обществ - наиболее распространенный способ создания холдинговых компаний. На практике возникает вопрос: что понимается под контрольным пакетом голосующих акций? Российское законодательство, включая и ГК РФ, сохраняет по этому поводу глубокое молчание. И вновь на помощь приходит Указ Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392, в котором под "контрольным пакетом акций" понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в органах его управления. Решения о наличии контрольного пакета акций принимаются антимонопольным органом с учетом конкретных особенностей учредительных документов и структуры капитала предприятий. Однако данная формулировка небезупречна во многих отношениях. Так, непонятно, о какой степени участия в капитале другого предприятия идет речь в названном Указе с тем, чтобы обеспечить принятие соответствующих решений.

В литературе справедливо отмечается, что размер доли в уставном капитале дочернего или зависимого общества предопределяется многими обстоятельствами, в том числе структурой капитала и положениями устава общества*(458). Отечественный и мировой опыт показывает, что для осуществления эффективного контроля над деятельностью и управлением дочерних и зависимых обществ достаточно иметь контрольный пакет акций, который может быть значительно меньше 50%. В виду распыленности акций среди большего числа акционеров осуществлять контроль возможно, обладая при этом гораздо меньшим процентом акций акционерного общества. Практике известны случаи, когда контрольный пакет составлял несколько процентов уставного капитала.

Специалисты в области управления (менеджмента) выделяют не только контрольный, но блокировочный пакет акций. Последний позволяет держателям акций в случае необходимости "блокировать" нежелательные решения общего собрания акционеров. Но это уже другой вопрос, выходящий за пределы рассматриваемой проблемы.

Холдинговые компании могут быть образованы посредством заключения договора между материнской компанией и дочерними (зависимыми) обществами. Причем изначально образование холдинга, условия взаимодействия и взаимозависимости между его участниками определяются договором. Какова юридическая природа данного договора? Этот и другие вопросы не получили нормативного закрепления ни в ГК РФ, ни в иных федеральных законах.

Любопытна в этой связи норма (§ 291) Закона ФРГ об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г., в соответствии с которой в особую группу выделяются так называемые предпринимательские договоры. Если акционерное общество или акционерная коммандита подчиняет руководство своего общества другому предприятию, то имеет место договор подчинения. Когда компания обязуется отчислить свою прибыль другому предприятию, заключается договор отчисления прибыли. С точки зрения Закона не является договором подчинения соглашение, по которому независимые друг от друга предприятия подчиняются единому руководству, если при этом одно из них не становится зависимым от другого, заключившего договор предприятия.