Торговые договоры в коммерческом праве

Мы переходим к главному разделу коммерческого права- торговым договорам.

Важно знать принципиальные различия от договоров права гражданского.

Неосведомленность об этих различиях распространяется и на представление о таких договорах.

В западной литературе договор рассматривается как инструмент создания общественного богатства. Американский юрист пишет, что богатство в коммерческий век вырастает преимущественно в договорах.

Осакве называет в качестве одного из признаков договора- создание и распространение богатства применительно к каждой отдельной фирме.

Такой подход к договору пока не свойственен нашей науки из-за неразвитости теории права, цивилистики. Отсутствует четкое, здравое понимание сущности договора его реальной роли в регулировании экономики. В результате приниженной оказывается роль самого договора. Примитивная теория договора порождает примитивную договорную практику.

Брагинский, для объяснения сущности договора объявил его сделкой с одной стороны, а с другой- правоотношением. При этом, собственная сущность договора осталась не выявлена.

Совершенно не раскрыты регулятивные возможности, потенциал договора в решении хозяйственных задач, не показан механизм, техника договорного регулирования. Такая «теория» отбросила знание о договоре лет на 100 назад, блокировала всякое развитие. Зиновьев отмечает распространённость ситуаций, когда человек всю жизнь может заниматься определенным делом, но совершенно не понимать его.

Договор не может трактоваться как сделка. Сделка- это действия, направленная на установление, изменение и прекращение прав и обязанностей. Сама направленность на правовой результат совершенно не означает, что такой результат возникнет. Договор же непосредственно устанавливает права и обязанности сторон, он их создает. К договору применяются правила о сделках, предусмотренные Главой 9 ГК. Этот юридико-технический приём обусловлен пандектным принципом построения ГК. Такой принцип построения не очень удобен. Он предназначен для экономичности изложения законодательного материала. Он не создает тождества договора и сделки, не снимает принципиальных различий между ними.

Договор, помимо относящихся к нему норм о сделки, получил в ГК широкое, самостоятельное регулирование. Помимо норм о сделки общие положения о договоре, о его заключении, определении условий, изменении и расторжении и другие, предусмотренные в ГК, касаются лишь договоров и не могут относиться к сделкам.

На договор распространяются положения о сделке, но на сделку уже не распространяются нормы о договоре. Это очевидный, бесспорный показатель самостоятельной сущности договора, несводимости его к сделке.

Логические правила, выраженные в книге Аристотеля «Логика» требуют, что при сопоставлении двух объектов обязательно выделять как сходные их черты, так и отличия. Познание представляет неразрывное единство сходств и различий сравниваемых объектов.

Однако, наша наука не изучает и не показывает отличительных черт договора и сделки. В результате происходит неосновательное отождествление этих качественно различных объектов. То же самое происходит и с сопоставлением договора и правоотношения.

Такой подход безграмотен, не научен, он не способен дать правильные теоретические выводы. Всё это идет от нашей теории права, нашего сравнительного правоведения. Наше сравнительное правоведение не понимает необходимости выявления и учета различий сравниваемых объектов- это есть невежественный вздор.

Ст. 420 ГК говорит о том, что договор- это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении, прекращении прав и обязанностей. Понимание договора как право порождающего соглашения была выработано выдающимися германскими юристами Савиньи, Охтой, фон Иерингом в середине 19 века. Соглашение понимается как согласованное волеизъявление лиц, согласованная людьми их свободная воля создает права и обязанности, она находится в основе договора.

Для создания прав и обязанностей не достаточно одного лишь соглашения. Требуется ещё один момент, предающий договору правовое значение. Это обеспечение исполнения соглашения, силы государственного принуждения.

Реальное принудительное воздействие используется далеко не всегда, однако его потенциальная возможность должна существовать обязательно. Лишь при наличии этих двух факторов создается договорное правовое регулирование.

Таким образом, договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц, устанавливающее их права и обязанности и защищаемое государством. Для понимания договора важен ещё ряд моментов, без которых договор не является договором. Соглашение должно быть достигнуто по всем существенным условиям, в нем также должна быть определена его цель. Такое не требует доказывание: ст. 431, 432 ГК. Это нечто совсем иное, чем сделка или правоотношение.

Как из ста лодок нельзя сделать парохода, так из 100 сделок нельзя сделать договора, если отсутствует стержневой момент- если отсутствует целевое соглашение сторон по существенным условиям.

Договор образует системную целостность- это весьма значимое, важное и интересное свойство. Категории целостности и не целостности были выделены Аристотелем и разработаны последующими философами. Целостность договора порождается наличием у договора согласованной сторонами цели, а также направленностью действий сторон на достижение этой цели. Вот поэтому это системная целостность. В любом договоре наглядно прослеживаются системные признаки: предмет, связанный с целью договора; все другие условия также должны быть ориентированы на цель, должны служить достижению цели. Эти системные, создающие целостный объект характеристики свойственны всякому договору и отсутствуют у сделок. Вот почему грамотный человек никогда не станет отождествлять договор со сделками, и всегда буде понимать, что для исследования договора недопустимо сводить его со сделкой.

Договору как целостности присущи устойчивые функции, чего также нет у сделок. Функции выражают определенное воздействие объекта (договора) на другие объекты, на внешнюю среду. Познание и реализация функций крайне важны для повышения регулирующей роли договора. Можно назвать его следующие функции:

1) Договор устанавливает юридическую связь между его участниками- такая юридически определяемая связь называется обязательством;

2) Договор определяет и юридически фиксирует цель взаимосвязанных действий лиц, что придает их действиям целенаправленный характер;

3) Договор определяет содержание действий, подлежащих выполнению сторонами для достижения целей. Эти действия составляют предметное содержание договорного обязательства (например, передать имущество, выполнить работы);

4) Договор обеспечивает правовую регламентацию будущих действий сторон. Он устанавливает юридические требования к подлежащим совершению действиям. Для этого необходимые действия формулируются в виде взаимных прав и обязанностей сторон, а сам договор приобретает вид правового алгоритма, т.е. юридически обязательной программы действий сторон.

Помимо правовых у договора имеются ряд экономических функций. Основной следует признать синергетическую функцию. Её вывел в договорах профессор Цветков Игорь Васильевич. Экономическая жизнь требует совершения миллиардов инициативных действий миллиардами людей. Синергетическая функция договора состоит во внесении упорядоченности в хаотичные и разнонаправленные действия хозяйствующих субъектов. Такая организованность, синергетический эффект, создается в результате согласования действий, договорных контрагентов и подчинения их общей цели. В экономике действуют миллионы субъектов и договор вносит синергетическую роль в их жизнь, он выстраивает субъектов по парам, определяет цели их деятельности и правовую программу достижения цели. Договору, выполняющему синергетическую функцию, принадлежит главная роль в мировом разделении труда, формирование мирового и национальных товарных рынков, развитие производственной кооперации и специализаций.

Договор служит правовой основой развития экономики, её прогресса. Непонимание нашей частно-правовой наукой чудовищно значимых факторов осуществление экономической деятельности, развития такой деятельности, отсутствие координации с экономической наукой ведут к непониманию того, куда нам плыть и что делать.

Наиболее значимой является также экономическая функция создания богатства и его распределения. Речь идет о непосредственном, в натуре создании общественного богатства и богатства каждой отдельной фирмой. Указанные функции реализуются договором в процессе выполнения хозяйственных связей.

Договор служит правовым регулятором жизни общества. Однако, для правоведения, остается глубокой тайной, за счет каких факторов достигается его регулирующая роль, какими способами осуществляется правовое регулирование. Наука ГК пока не способна ответить на эти вопросы и не дает на них ответы: т.е. как достигается правовое регулирование. В науке отсутствует понимание сущности договорного механизма, понимания способов выполнения договором регулирующего воздействия.

Для решения данной проблемы нужно ответить на узловой вопрос теории договора: как соотносятся содержанию договора установления нормативных актов и условия, создаваемые волевым усмотрением сторон. Вот этот вопрос наша цивилистика оставляет без ответа.

Как соотносятся с содержанием договора нормативные условия, и условия, определяемые сторонами? Согласно п.4. ст. 421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано нормативным актом. Это означает, что общим порядком формирования содержания договора признается выработка договорных условий самими сторонами или лишь в виде случая условия договора могут устанавливаться законом и иными нормативными актами.

В литературе в этой связи различают:

1) Инициативные условия, вырабатываемые сторонами по их усмотрению;

2) Предписываемы условия, включаемые в договор из закона и других правовых актов.

Какого соотношение этих дух видов условий? Как пишут Заморский и Сафиуллин в хозяйственных договорах предписываемые условия составляют 20%, а остальные 80% вырабатываются по усмотрению сторон. Пугинский считает, что инициативные условия в настоящее время составляют до 90% содержания договора. Пункты Договоры, которые как-то воспроизводят положения нормативных актов, встречаются весьма редко. Остальное нужно вырабатывать и согласовывать с контрагентами. Профессор Томсинов образно называет предписываемые условия «нормативным скелетиком» договором, а основное содержание создается самими сторонами.

Инициативные условия являются важнейшими в договоре, поскольку они выражают конкретные возможности и интересы контрагентов. Между тем, наша цивилистика не занимается техникой, способами выработки условий договора. Этого нет в учебниках, т.к. в них излагаются и комментируются правовые нормы, влияющие на содержание договора, служащие предписываемыми условиями. Наша наука тогда будет называть «нормативным скелетоведением», юридической палеонтологией, а не правом. Все задачи в практикумах строятся на основе «угадай норму или найди ошибку в норме». Нас не учат составлению договора, выработку их условий, а забивают голову нормативными требованиями договора, различными классификациями, которые на не нужно будет применять. А выработку условий договора нам не рассказывают.

Непонимание сущности договора, его условий обусловили недостатки отечественной договорной практике. У нас крайне редко можно встретить полноценный, качественно составленный договор. В литературе есть три-четыре книжки по договорной работе: есть книга Цветкова И.В. «Договорная работа», Чарльза Фокса «Составление договоров. Чему не учат студентов» (недавно переведена), книга Пугинского «Теория и практика договорного этапа» (Организация заключения и исполнения договоров), Вахнин «Техника договорной работы».

Договор не включают в понятие права. Есть академический труд: теория государства и теория права. Для профессор теории государства и права право- это общеобязательные нормы. А раз договор, не выражает общеобязательных норм, значит это «прокладка между нормой и правоотношением».

Однако, договор служит источником права, но это не нормативный источник права. Он создает права и обязанности участников, третьи лица не могут вмешиваться в договор, государство защищает, обеспечивает его исполнение. Объемы договорного регулирования ничуть не уступают законодательному регулированию. В СССР за год заключалось до миллиона договоров поставки. Сейчас их заключается намного больше.

Есть книга М.И. Кулагина «Гражданское и торговое право зарубежных стран», где Кулагин говорит, что договор это тоже источник права.

Таким образом, договоры должны рассматриваться по своей значимости в одном ряду с законом и другими регулирующими нормативными актами, но с учетом его ненормативного характера.

Нужно прочитать книгу Пугинского «Теория и практика договорного регулирования».

Коммерческие договоры играют общую роль, являясь правовыми средствами доведения товаров от изготовителей до посреднических организаций и конечных покупателей. В данной деятельности широко участвуют профессиональные торговцы, обладающие необходимыми знаниями и навыками.

Ряд сущностных признаков торговых договоров вытекает из предмета договора, из статуса его участников. Так, предметом торгового договора служит в основном возмездная передача товара и оказание связанных с этим услуг. Совершение торговых действий носит систематический характер, осуществляется в виде промысла. Для заключения договора требуется принятие мер по организации торговли, изучению спроса, подготовки товара и других.

Договор- это не единственное основание возникновения обязательства. Для нас актуальность представляют совершенно не затрагиваемые в науке обязательства, которые по основаниям их возникновения можно назвать составными обязательствами. Их нельзя путать со смешанными договорами, упоминаемые в ст. 421 ГК.

Некоторые важные и весьма распространённые обязательства возникают одновременно из договора и односторонних сделок. Это и есть составные обязательства. Т.е. они возникают их юридических составов договора и совершаемой лицом односторонней сделкой. Например, обязательство о перевозке грузов. Наша наука мучается с определением природы этого обязательства. Предложено более десятки решений, но нигде выводы не сводятся в единую модель. Очевидно, что заключаемое с перевозчиком соглашение- это договор перевозки грузов. Однако, это соглашение между отправителем и перевозчиком затрагивает ещё и грузополучателя. И отсюда возникает спор: является ли договор перевозки трех сторонним либо это договор в пользу третьего лица- грузополучателя. Обе эти трактовки несостоятельны. Грузополучатель не участвует в заключении договора между отправителем и перевозчиком, мнение грузоотправителя о том, что и как ему везти, никто не спрашивает. Поэтому, перевозка- это не трех сторонний договор, но это и не обычный договор в пользу получателя, т.к. у получателя возникают не только права на груз, т.е. польза, но также многочисленные обязанности и ответственность перед перевозчиком по поводу перевозки. А заключать договоры, в котором стороны возлагали бы на третье лицо обязанности и ответственность, закон не позволяет. Договор может заключаться лишь в пользу третьего лица.

Грузополучатель обладает абсолютным правом отказаться от принятия доставленного в его адрес груза. Заставить его взять груз перевозчик не может. В этом случае договор перевозки считается неисполненным, не возникает трехстороннее обязательство в перевозке. В случает отказа от груза получатель не становится участником обязательства по перевозке. Он не имеет никаких прав по отношению к перевозчику и отправителю и не несет перед ними обязанности. Если же получатель груз принял, то после совершения такой сделки он становится участником обязательства по перевозке. У него возникает комплекс прав и обязанностей в отношении других участников: и перевозчика, и грузоотправителя. Получатель обязан вывезти в установленный срок груз со станции, очистить вагон или контейнер, довнести провозные платежи. В случае не сохранности груза или несвоевременной его доставки получатель может взыскать штрафы с перевозчика.

Следует считать перевозку не договорным, а составным обязательством, возникающим одновременно из двух оснований:

1) Договора перевозки между отправителем и перевозчиком;

2) Сделки принятия получателем груза от перевозчика- эта сделка порождает в силу закона права и обязанности для получателя в отношении перевозчика и отправителя.

Подобные признаки характерны для секундраных прав, содержанием которых является возможность установление обязательства посредством односторонней сделки. Секундарным правам противостоит не обязанность, а связанность другого лица.

Составными обязательствами являются обязательства по безналичным расчётам с участием банка. Основаниями для их возникновения служат:

1) Договор банковского счета между клиентом и банком, носящий в значительной мере организационный характер;

2) Сделка принятия исполняющим банком от клиента или об банка-эмитента распоряжения о зачислении либо списании средств со счета лица, указанного в расчетном документе.

Из-за непонимания этой достаточно простой конструкции у теоретиков и практиков возникают множество разъяснений. Аккредитивное обязательство начинают рассматривать как договор комиссии, договор поручения, а суды не знают толком, как применять ответственность по этим обязательствам. А это составное обязательство.

Коммерческое агентирование- составное обязательство: агент заключает соглашение с принципалом и покупателем, а последние между собой заключают между собой договор купли-продажи.

Для выделения коммерческого права в самостоятельную отрасль возникает разграничения гражданских и торговых договоров, а также классификации договоров, относимых собственно к коммерческому праву. Опыты классификации торговых договоров многократно применялись российской и зарубежной наукой. Наиболее разработанные классификации мы встретим в трудах Федорова, Шершеневича.

По каким основания проводились прежде разграничения гражданских и торговых договоров?

Шершеневич предлагал к торговым договорам относить только те, которые имеют целью дальнейшую перепродажу товаров. Одной из сторон в таком договоре должен быть профессиональный торговец, торговая фирма или купец. Но такой подход неприемлем. В настоящее время практика продажи созданного товара стало основной задачей любой организации-изготовителя. Также и покупка ресурсов стала важной задачей. Не имеет значение, покупается ли товар для дальнейшего использования в хозяйственной деятельности или перепродажи.

Договоры торгового права- это такие договоры, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд. Они образуют ядро торгового оборота.

Основную группу договоров, оформляющих реализацию товаров, можно условно назвать реализационными. К числе реализационных относятся договоры оптовой купли-продажи, поставки, контрактации с/х продукции, закупок для государственных нужд. К реализационных подлежат договоры мены товаров, связанные с предпринимательскими целями, и некоторые другие.

К реализационным договорам относятся договоры мены товаров, связанные с предпринимателькии целями и некоторыми другими.

Итак, первая и основная группа торговых договоров это договоры на реализацию товаров для предпринимательсских и хозяйственных целей.

Участниками таких договоров могут быть только органзиации и ИП, но не граждане. Пугинский не берет в счет лиц, выращивающих овощи на приусадебных участках, т.к. на них распространяется режим ИП.

Это дает возможность вынести реализационные договоры в отдельных Торговый кодекс для полнее полного их урегулирования.

Вторую самостоятельную гурппу составляют посреднические договоры. В сфере торговли содержанием таких договоров служит совершение лицом действий по поводу товара в интересах какого-либо участника торгового оборота. К данной группе относятся прежде всего:

· Договоры комиссии, в том числе внешнеторговой комиссии, именуемой консигнацией;

· Коммерческого поручения;

· Дистрибуции;

· Торгового агентирования;

· И ряд других.

Третью группу составляют договоры, по выражению Шершеневича, содействующие торговле.

Это название предтсавилось ПУгинскому удачным и он позаимствовал данное название. Но Пугинский включает в данную групу другие договоры, нежели те, которые включал Шершеневич.

Развитие торгового оборота привело к видоимзенинию прежних и появлению новых договоров, которые не существовали прежде (на начало XX века).

Некоторые из них используются преимущественно в коммерции, другие имеют как торговое, так и общегражданское применение.

Таковы договоры

· На проведение маркетинговых исследований

· На создание рекламной продукции

· На размещение и распространение рекламы

· На предоставление коммерческой информации и ряд других

К данной группе нужно оприсоединить

· Обязательства по расчетам в торговле

· По перевозке грузов

Тут уже ничего не поделаешь.

Внутри названных видов нужно различать: договоры на оказание услуг и договоры на выполнение работ.

Основной их отличительный признак тот, что договоры на выполнение работ всегда имеют результатом создание материального или интеллектуального продукта.

Таковы изготовленный рекламистом телеролик или заключение маркетолога по результатам исследования.

Созданный продукт всегда носит материальный характер и сам может являться предметом дальнейших продаж.

Что же до договоров на услуги, то они предусматривают совершение должником определенных действий в пользу кредитора. Само совершение действий - хранение, агентирование, показ рекламы – вот оно является желаемым благом и образует исполнение договора.

Причем время оказания услуги обычно совпадает со временем пользования ею. Требования к договорам на работы и услуги весьма различны и не надо допускать их смешение. Нередко пишут о маркетинговых услугах, а речь должна идти о выполнении работ.

В ГК написано об информационных услугах, хотя на практике в основном имеет место продажа или переработка информации.

Существует важная разработанная четверта группа: организационные договоры.

В данную группу Пугиснкий бы отнес:

· Франчайзинговые договоры;

· Договоры о совмпестной деятельности по снабжению или сбыту;

· Договоры о межрегиональных поставках товара (они не реализационные, они имеют организационное содержание);

· Договоры органов власти с производственными и торговыми фирмами по вопросам изготовления и продажи товаров.

При классификации договор мы можем выделить те, которые образуют собственное содержание. Они целиком относятся к сфере коммерческого права. В то же время другие из перечисленных договоров используются не только в коммерции, но и в иных видах предпринимательства и даже в отношениях с участием граждан.

Торговое право регулирует лишь особенности применения таких договоров в области товарообращения. Вот эту их специфику мы и будем рассматривать.

Нужно оговориться, что приведенная классификация договоров по отношению к торговому обороту не полна и не достаточна. Нужно отметить, помимо названных, существование торговых договоров, применяемых отдельными группами лиц на специальных рынках.

Так, самостоятельная группа договоров заключается при осуществлении торговли с использованием сети Интернет (или иначе – электронной торговли). В мире объем электронных продаж ежегодно возрастает на 30-35% и каждый три года они увеличиваются вдвое.

В России эти темпы неизмеримо ниже. Причина та, что для ведения электронной торговли требуется заключение более 10 видов договоров, не упоминаемых в ГК, т.е. не ведомых гражданскому праву.

Пугинский кратко говорил о них в учебники, но необходима их детальная разработка и нормативное урегулирование. В ряде стран сейчас поспешно составляют законы об электронной коммерции. У нас же это почему-то никак не сдвинется.

Что это за договоры?

1. Договор на интернет-обслуживание

2. Договор с провайдером о специальных услугах

3. Договор с рекламной фирмой на, как их называют, «креативные», творческие услуги по разработке и поддержанию вэб-страницы торговцев.

Имеется 3-5 специализированных договоров купли-продажи. Нужен также:

4. Договор с банком об электронных платежах

5. Договор страхования счета от взлома и др.

Без регламентации этих отношений электронная торговля не может развиваться. Колычев, Рассолов (Российский торгово-экономический университет).

На товарных биржах для нормальной работы необходимо заключать как минимум 12-15 специальных договоров, также не известных гражданскому праву и требующих разработки.

1. Стандартный договор купли-продажи с оплатой в день совершения;

2. Срочные договоры с оплатой в установленный срок в пределах месяца;

3. Твердые сделки о поставке и оплате в определенный срок на неизменных условиях;

4. Условные сделки с правом покупателя отказаться от договора при уплате продавцу соответствующей премии;

5. С предварительной премией, уплачиваемой за право в дальнейшем отказаться от договора;

6. Форвардные сделки со сроком исполенния в любой день после заключения договора за немедленный расчет;

7. Фьючерсные при уплате денег за товар через определенный срок по цене, установленной в договоре;

8. Опционные,состоящие в приобретении за плату права покупать или продавать товары в течение определенного промежутка времени;

9. Хеджевые, т.е. страховые, стеллажные, пролагационные, репотрные (или РЕПО) на продажу по цене или курсу дня с условием выкупа через определенный срок по будущему курсу.

В России реально не существует товарных бирж и биржевых торгов – поэтому нам про них не расскажут. Но потребности экономики требуют создание нормально действующих бирж и регламентацию биржевых операций.

Не знание их приводит к нелепостям, когда РЕПО трактуют как сделки пари! Показательно, что стоило Пугинскому критически высказаться по поводу этого, как через 3 месяца изменили ст. 1063 и разрешили эту ситуацию.

ГК регламентирует 25 видов предпринимательских договоров, тогда как для торгового оборота требуется около 30 видов договора, причем не перепев того, что написано в гражданском, а в значительной части разработка новых моделей. Все они достаточно сложны, слабо исследованы в правовой науке и вместе с тем очень важны для практики.

Можно заявлять о своем несогласии с идеей разработки Торгового Кодекса, но тогда как решить эту проблему? Можно ничего не решать, ходить как индикю со спесивом видом. Но это позорная ситуция, ее надо исправлять!

Мы будем теперь постоянно заниматься конкретными видами торговых договоров, но сейчас новая тема: