Тема: предмет и система коммерческого права

Коммерческое право

Лектор: Борис Иванович Пугинский

10.02.2012 г.

Со многими из нас Пугинский знаком. Зовут его Борис Иванович. Он профессор кафедры коммерческого права.

Сегодня мы начинаем изучение сравнительно новой для послесоветского периода дисциплины – коммерческое право. Преподавание впервые было начало в 1992 г. на юрфаке МГУ. Потом Минобразования включило эту дисциплину в стандарт юробразования.

Нужно отметить, что преподавание коммерческого права началось не на пустом месте и не в вакууме. В России обучение коммерческому праву ведется уже практически 2 столетия назад – с первой трети 19 века. 1884 г. императорский устав – во всех университетах страны были образованы кафедры торгового права. Они готовили научные кадры, вели научную работу. После установление большевистского режима их убрали. Даже перестали употреблять этот термин.

Кибернетика, социология, генетика – в советское время преследовались исключительно по дурости властей. Кибернетика – «продажная девка империализма». С 1929 г. по 1933 г. на 10 лет отменили преподавания гражданского права.

Пугинский, будучи студентом, присутствовал на философском факультете и слушал как мордовали профессора Войшвилла – преподаватель математической логики. Бил себя в грудь и говорил, что больше не будет протаскивать эти «капиталистические идеи».

Коммерческое право было запрещено по идейно-политическим мотивом. Использование рыночных механизмов отвергалось марксизмом. Частная инициатива, частная собственность, частная торговля были не допустимы. «Ликвидация частной собственности и рыночных отношений». Отменили товарные отношения, отменили товарный рынок. Но это оказалось не возможным. 75 лет мучали население и потом пришлось изменить власть и с ней экономический курс.

Последние 10 лет издан ряд учебников по коммерческому праву.

1. Коммерческое право России (Пугинский);

2. Круглова 2003 г.

3. Андреева и т.п.

Сейчас в России в 15 вузах издаются и переиздаются учебники коммерческого права. А такого нет и в гражданском и предпринимательском праве.

На западе наряду с гражданским изучают уже 3 века и коммерческое право. В последнее десятилетие издано несколько книг (переводы). Читать такие книги полезно. Пугинского порою спрашивают – какую трактовку права я провожу в своих лекциях – континентальную, «американскую» или «по Шершеневичу» (учебник торгового права)?

Курс наш носит самостоятельный характер и является авторским. МЫ не должны обосновываться на концепциях, которые разрабатывались в иных условиях и времени.

Особенности: разрушение социалистического комплекса хозяйствования, усилия по созданию рыночного уклада (пока не очень получилось).

Обучая нас коммерческому праву Пугинский будет исходить из этого. Современное коммерческое право России формируется заново: со своим предметом, методом и принципами.

Также и доктрина коммерческого права – это не реконструкция коммерческого права России после 80 летнего перерыва. Эта дисциплина, строящаяся с иным содержанием.

В ходе изучения предмета нужно будет решить ряд задач. Они стоят не только перед юристами, но и перед обществом в целом:

1. Проблемы вывода нашей страны из состояния отсталости, создания условий и предпосылок для устойчивого развития экономики;

На обломках социалистической системы хозяйствования нужно будет создать современный рыночный уклад. Пугинский нам покажет, какие конкретные меры нужно будет создать законодателю, а также руководству юридических фирм, которые будут налаживать связи внутри рынка.

2. Нужно систематизированном виде изложить регулирование торгового оборота.

Трудности здесь не только в множественности НПА и их качества. Основания беда – в бессистемности, отсутствии единых подходов и концепций. Но Пугинский даст нам представление о торговом праве.

3. В настоящее время спрос к юристам предъявляется на конкретный знания – умение решать конкретные задачи.

Поэтому в лекциях наряду с теориями, без которых не обойтись, нам дадут практические установки.

Нам будут начитывать материал, наш курс постоянно обновляется. Пугинский сеяас заканчивает подготовку 5 издания своего учебники. Так что многие сведения можно будет взять только из лекций. Будут называть литературу – желательно, чтобы вы ее находили и конспектировали. Большинство работ очень компактные. Нам придется доставать по поисковым системам и попросту разучивать ряд НПА. В учебниках их просто нет, ибо учебник раскрывает проблемы, а не раскрывает законодательство. В коммерческом праве нет ничего непостижимого, нам будут читать ясно.

Все наши беды из-за того, что большая часть из нас не привыкла работать в семестре, а потом не может осилить материал из-за его объемности. Он будет накапливаться. Не стесняйтесь задавать вопросы, требующие дополнительные объяснения.

Торговля является наиболее значимым для любого общества и на всех исторических этапах видом экономической деятельности. В этой связи дисциплина коммерческого права играет ведущую роль в формировании нас как юристов, становлении юридического мышления. Нужно выработать у субъекта, обучающегося, т.н. профессионального мышления. Мы будем замечать, что если человек, закончивший физтех, смотрящий на микрофон, думает, как сделан этот микрофон, из чего он сделан, какие нужны операции. Когда на микрофон смотрит экономист, то он просчитывает его себестоимость и т.п. Юрист определяет вид этого имущества, правовой режим. Когда медик смотрит на лицо, разговаривающего человека, он смотрит на следы болезней, которым его научили. Вот это профессиональное мышление.

Из изучаемых нами 45 предметов, всего 4 или 5 дают такой результат, формируют профессиональный юридический взгляд на окружающую действительность. Немало умных людей, но мало профессионалов. И эта беда России. Коммерческое право служит формированию профессионального юридического мышления, мы сможем превратиться в юриста.

Постарайтесь не упустить эту возможность. Балбесов в студенческой среде не мало, которые привыкли ушами помахивать и из которых никакие юристы не возникают.

Важно также учитывать применимость нашей дисциплины. Поверьте, что 90% полученных сведений каждый из нас будет применять на практике, куда бы судьба его не забросила. Через 2-3 года мы все убедимся в абсолютной справедливости слов Пугинского. Выпускники говорят – как вы справедливы, когда вы говорили, что знания коммерческого права пригодятся в работе.

Коммерческое право поможет нам правильно ориентироваться в выборе места жизни, увидеть более перспективный занятия, найти свою нишу! Каждый год из выпуска пристраивают человека в ЦБ (там у нас теперь большая агентура). И к Пугинскому как-то раз пришел выпускник. Он спросил – чем там занимаешься? Он ответил – нашел проблему, которую там никто не решает. И я ее взял на себя, теперь там единственный специалист. Молодец, сказал Пугинский.

После 3 курса есть субъекты, которые считают, что «постигли право» или «разочаровались в нем». Юридическая наука – крайне слабо развита, убогая наука. Мы не знаем, как обеспечить выполнение принимаемых законов. Как принять мы знаем, а вот как исполнить никто не может объяснить. Да и не делают. Мы не знаем, как подавить преступность. 70% бывших преступников становятся рецидивистами. У нас слабое договорное право, т.к. его не изучают и не понимают. Плохая защита прав организаций и граждан. Хотя по этим проблема написаны эшелоны книг, но улучшений нет и не предвидится. Нужно разработать новые подходы и коммерческое право занимается этим. Если вы в чем-то «все понимаете», то вам про это «мало рассказали».

Изучение коммерческого права откроет глаза на такие стороны права, о которых вы даже и не могли подумать.

Пугинский нередко встречается с ситуацией, когда субъекты, пропускавшие лекции и по чужим конспектам «как-то подготовившись» говорят «Я на следующий год решил прослушать ваш курс, интересно». Пугинский отвечает – «можно же было использовать всю мощь, предоставляемое по плану».

Требование № 1 – посещение лекций. Требование № 2 – купить по тетради, нормальной тетрадке.

Никакие книги не заменят слушание лекций. Преподаватель с опытом использует встроенное изложение. Такой порядок в комплексе дает и теоретические положения и законодательный материал и рекомендации по применению. В учебнике так не напишешь, жанр не позволяет. Тем более лектор использует приемы, способные давать приемы мгновенного обучения. Обезьяна, лизнувшая горячую сковородку, больше не прикоснётся и к холодной.

Впереди нас ждет экзамен. Нам с первого курса рассказывают ужасы о коммерческом праве. Это соответствует действительности. Сдать успешно можно только выполняя те рекомендации, которые нам изложили.

Наука коммерческого права

Она развивалась со значительным отставание от запада. В странах Европы по коммерческому праву публикуются и его изучение начинается в 17 веке. В России как формирование науки, так и преподавание науки начинаются позднее на полтора столетия. В МГУ самый первый профессор права Филипп Генрих Дельтей наряду с курсом естественного права и еще какого-то читал вексельное право – это был раздел торгового права.

Векселя использовались исключительно в торговом обороте как «купеческие деньги». Дельтей издал книгу «Основы вексельного права». И признало купечество эту книгу в качестве дельного руководства. Но к старости с ним случился казус. Здание МГУ окружали 22 кабака. И обойти их было очень трудно. Он стал заходить и приобщаться к этому напитку русской интеллигенции. И эти моменты о нем остались.

Преподавание коммерческого права было связано с развитием учебных заведений в России. В 30 -40 гг. 19 века – в Ришельевском – Одесса - и Ярославском (Демидовском) лицеях, в Главном педагогическом (СПбГУ), Устав Святого Владимира (тоже было предусмотрено преподавании КП).

1835 г – устав МГУ – преподавали коммерческого права. После реформ Александра II началась сильно развиваться промышленность. В последней трети 19 века число организаций составило – 1.5 миллиона. Внешняя торговля возросла в 4 раза.

1884 г. императорский устав об университетах – во всех университетах создали кафедры торгового прав. Не наука дала положительный импульс, а царская власть, ориентируясь на потребности экономики и европейский уровень дала пинка отсталой юридической науке и заставила заниматься коммерческим правом.

Стали публиковаться книги о коммерческом праве. Среди разработчиков российской коммерционалистике – Цитович. Он был государственник, выступал против либерализма. Цитович разработал систему понятий торгового права, задал путь развития. Цитович впервые выделил отрасли торгового права. Он указал на самостоятельное существование торгового права как отрасли частного права. Затем административное торговое право – весьма обширная совокупность установлений об организации торговой деятельности.

Развивать это направление должна была наука административного права, но у них не было соответствующих специалистов.

Цитовичем было указано на существование на наличие коммерческого права. В отличие от убого МЧП – это не совокупность коллизионных норм, а система международных актов, регулирующих соответствующие отношения.

Все дореволюционные годы российское коммерческое право успешно развивалось.

Шершеневич – достаточно смутная фигура. Начал преподавать в Казани, человек не без способностей. Но кто-то влил в него в студенческие годы непрязнь к торговому праву. Чтобы составить представление о труде Шершеневича «Критики торгового права» - вначале он расписывает о бездорожье и т.п. и делает вывод, что Россия не приспособлена к торговле, следовательно не надо ее регулировать. Но он же из Казани – там в сутки по тысяче судов проходит. Докторскую диссертацию написал по авторскому праву. Избирался в депутаты. Но когда освободилась кафедра торгового права в МГУ он пошел туда. Написан учебник позитивистский, который выдержал ряд изданий. Как провинциал из польских ссыльных попал в государственную думу и в МГУ? Вряд ли он удачно женился.

Но когда в Сенате встал вопрос о кодификации торгового законодательство, Шершеневич был ярым противником этого.

Объекты торгового права

Установелние режимных требовани зачастую трактуется экономическими интересами – целями защиты отечественных производителей. Это касается закупок по импорту.

Здесь используются разнооразные приемы, создающие разные правовые режимы операций с товарами.

Различают прежде всего таможенно-тарифные и нетарифные способы регулирования внешнеторговых операций. Они предусмотрены законами об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности от 08.12.2003 г. и одновременно принятым законом о специальных защитных антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров.

Это примеры чистых законов торгового права. Законы предусматриваеют антидемпинговые, компенсационные меры, ограничения импорта товаров, меры по защите при экспорте товаров. Согласно ст. 12 закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности одним из нетарифных способов регулирования служит количественное ограничение закупок и продаж отдельных товаров. Для этого 13-ой статьей предусмотрено лицензирование и квотирование экспорта и закупок по импорту.

Перечень лицензируемых и квотируемых товаров не велик, в него нередко вносятся изменения. Существенный пересмотр произведен в процессе вступления России в ВТО. В результате таких мер, для продавцов и покупателей режим обращения товаров определяется индивидуальными правовыми актами, а именно выдаваемыми квотами и лицензиями. Они выдаются соответствующими федеральными министерствами или исполнительными органами субъектов федерации, причем на основании проводимых конкурсов и аукционов.

Новой мерой регулирования обращения товаров является установленная законом от 02.01.2000 г. Закон о качестве и безопасности пищевых продуктов обязательная государственная регистрация впервые производимых или ввозимых на территорию России пищевых продуктов и материалов. После экспертизы документов и испытания изделий оно вносится в государственный реестр пищевых продуктов, разрешенных для изготовления на территории России или ввоза в Россию.

Заявителю выдается свидетельство о государственной регистрации, дающее право на изготовление или ввоз.

Товары не прошедшие государственную регистрацию не подлежат реализации и уничтожаются.

Этот закон устанавливает режим обращения не малой массы товаров. Воздействие на процесс реализации товаров может оказываться путем изменения статуса, т.е. расширения или ограничения правоспособности лиц. Согласно ст. 49 ГК РФ предпринимательские организации могут осуществлять любые виды деятельности не запрещенные законом. Вот любые, да не любые. На деле правоспособность может расширяться или ограничиваться специальными способами.

Так, важным инструментом регулирования правоспособности служит лицензирование деятельности, причем лицензии на осуществление определенных видов детальности надо отличать от лицензий на продажу на экспорт конкретных количеств соответствующих товаров.

Обязательность и порядок лицензирования определены законом от 08.08.2001 г. так он и называется «О лицензировании отдельных видов деятельности». Из товаров для нас с вами актуально лицензирование производства и продажи алкогольной (по одному закону) и фармацевтической продукции; производство музыкальных и видеокассет; и кое-что еще менее значимое. К сожалению, об этом законе мало осведомлены цеховики, которые в подвалах и на промзонах клепают десятки тысяч видео/музыкальные кассеты.

Лицензия требуется помимо обязательной государственной регистрации. Производство или торговля без лицензии признается незаконным предпринимательством и влечет ответственность по ст. 171 УК.

Законодательная и административно-разрешительное регулирование круга субъетков влияют на структуру договорных связей, объем продаж, другие условия, т.е. на правовой режим обращения товаров.

Надо четко понимать складывающуюся тут ситуацию. Традиционно цивилистика изучает правовые режимы, установленные законом для отдельных вещей. Идет от «вещи». Как говорили римляне, ad res. Такой подход является односторонним или, как говорят, несистемным, а потому не точным. Практика свидетельствует о том, что различие статуса субъекта существенно влияют на допустимость совершения сделок и условия самих сделок.

К сожалению, законом не урегулированы или не удовлетворительно урегулированы многие режимные моменты действий с товарами, затрагивающие интересы всего общества. Так требует запрета торговля товарами без обозначения непосредственного производителя или конкретного места изготовления. У нас на половине отечественных товаров (а импортных – на 95%) вообще не указывается кем и где он реально произведен.

Обычно имеется лишь обозначение фирмы, которой прикрывается продавец и которую неизвестно где искать (какую-нибудь Общество Незабудка – век не забудете, если удастся его выловить). Требует искоренения торговля импортными товарами без маркировки и инструкций на русском языке.

Закон о защите потребителей содержит соответствующее правило, но оно касается лишь граждан. Правительство приняло Постановление от 15.08.1997 г. № 1037, запрещающее продажу на территории России импортных непродовольственных товаров без информации информации на русском языке. Однако контроль за этим делом поручило неизвестно почему Минздраву, который не работает с промышленными товарами и не в состоянии такой контроль обеспечить.

Но ведь одно дело – брать банку импортного пива, и совсем другое покупать химические товары, электротехнику. Отсутствие контроля ведет к повсеместному нарушению интересов людей всего общего.

Путинскому как-то раз подарили телефонный аппарат. Говорят ему – фантастическая вещь, 115 операций выполняет. Инструкция на 8 языка написано что-то. Турецкий, иврит, немецкий и еще на каких-то, кроме русского. Он пытался в нем как-то вручную разобраться, но это диковина – он начинает вдруг щелкать, выбрасывать цифры. И он выполнял две функции – брал трубку и ложил трубку.

Пугинский заходит в парфюмерный магазин – ему говорят, то хорошо, то хорошо. Но нет ни одного слова на русском языке на этих товарах. Нам гонят товар, разобраться в котором большая часть населения не в состоянии.

Соответствующий запрет следовало предусмотреть, коли нет ТК, в законе о внешнеторговой деятельности и возложить контроль на таможню. Таможня бы не пропускали эти товары – спрашивала бы акт о наличии русской маркировки и потрошила бы ящики.

08.12.2003 об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности даже не упоминает об этом.

Почему депутаты об этом не подумали?

В качестве регулятора нужно использовать внешнеторговые контракты, предусматривая в них соответствующие обязанности продавца по маркировке. Порядок подтверждения их исполнения – вкладышем, какими-то сопроводительными документами и порядок проверки с последствиями – нет маркировки – возвращают товар обратно или уничтожать. Учитывая, что с продавцов инструкции на русском могут спрашивать покупатели (в плане ФЗ «О защите прав потребителей) необходимо добиваться урегулирования этих вопросов во внешнеторговых контрактов.

Различия в правовом режиме могут быть и с другой стороны – в связи с регулированием озничной торговли.

Правительство Постанолвением от 19.01.1998 г. № 55 утвердило правило продажи товаров. Издаются также правила розничной торговли отдельными видами товаров (их больше десятка). Правила адресуются рознице, но одновременно затрагивают оптовую торговлю и производителей.

Вот эти меры по регулированию розничной торговли непосредственно влияют на установление торговых связей, на содержание договоров.

Изготовители и оптовики обязаны учитывать правила действующие по всей цепочке прохождения товаров, чтобы не столкнутся с затруднениями при реализации, не оказаться вынужденными в ситуцаии, когда им придется забрать свой товар и думать что же с ним делать.

В результате комплексного, разностороннего регулирования создается множество правовых режимов товаров в торовом обороте.

Коммерсант или юрист не могут целиком пользоваться только на абстрактные категории цивилистики – делимы/неделимые и т.п. Для успешного ведения дела нужно соблюдать весь комплекс требований, регулирующих продвижение товаров по всей цепочке. Кроме правовых режимов отдельных видов товаров следует помнить общее правило обращения товаров.

Общими правилами являются:

1. Неприкосновенность собственности;

2. Свобода перемещения товаров по всей территории страны.

Хотя надо отметить, что субъекты федерации часто устанавливают запреты на ввоз или вывоз товаров в другие регионы (в нарушение Конституции), а милицейские (полицейские видимо) кордоны успешно это выполняют. Причем часто это делают очень изощренно.

Едет Пугинский в Шереметьево. Стоит огромное количество машин грузов. Стоит там несколько матюгающихся шоферов – не пускают их. Почему? Да придумали, что мы якобы гряз завозим в Москву, а дорога сухая. Зачем? По указанию городских властей в интересах южных людей наши машины с картошкой и яблоками не пускают.

Пугинский промолчал, приехал с двумя знакомыми поговорили – «что за издеваловка» - мало того, что вы за взятки на рынках подыгрываете, так конституцию-то зачем нарушаете?!

В Голландии молодой человек как-то приклеил к своему паспорту фотографию своей собаки и прохел через 8 стран ЕС – никто его не спросил.

23.03.2012.

Продолжим рассмотрение темы структуры договорных связей. Мы изучили выбор структуры поставщиков, изготовителей, основаниях выбора прямых связей или связей с участием посредников.

По мере развития посредников задача выбора структуры станет и для потребителя. Для потребителя решение вопроса покупать товаро у изготовителя или посредника не может быть одинаковым и однозначным.

Такой подход не может браться за абсолютное правило. Решение о структуре связей должно приниматься покупателем с учетом ряда факторов, исходя из тех преимуществ, которые дают прямые связи или связи через посредников. Заключение договора с оптовым посредником предполагает два способа отгрузки товара:

1. Транзитная отгрузка- товар по указанию посредника отправляется изготовителем, минуя этого посредника сразу в адрес получателя;

2. Складская отгрузка- товар отгружается изготовителем сначала на склад посредника и уже затем переотправляется последним покупателю.

Знания, которыми нужно владеть и которые потребуются в течение жизни нужно запомнить.

Транзитная отгрузка не дает покупателю никаких выгод. Приходится платить наценку посреднику, хотя товар грузится в адрес покупателя самим изготовителем, а посредник не производит операций с товаром. Более 80% посредников не имеют своих складов, и потому работают в режиме транзитной отгрузки. Транзитная отгрузка- этот тот самый случай, когда для покупателя действует принцип выталкивания посредника и перехода на прямые связи с изготовителем.

Наше законодательство не содействует в этом деле покупателю, не защищает их интерес и не предусматривает для покупателей возможность изменять структуру связей. Это оказывается весьма затруднительным делом. Это позволяет посредникам взимать необоснованные наценки и не ударяя палец об палец грабить общество. Неграмотной в этих вопросах является налоговая политика. НК не предусматривает дифференцированных ставок налога для организаций реально работающих с товаром или просто снимающих сливки в виде наценок от транзитных операций. Вот для таких посредников налог должен быть значительно выше. Налоговый механизм должен использоваться как средство подавления паразитических явлений в экономике.

При складском режиме поставок потребителю следует проверять, какие преимущества дает ему участие посредника. Преимущество может, прежде всего, состоять в том, что у потребителя отпадает необходимость создавать запасы соответствующего товара или материального ресурса. Нет нужды в складских помещениях, в расходах на хранение. По мере потребности можно получить нужное количество ресурсов от оптовика. Важно лишь точно знать, способен ли оптовик поддерживать постоянный запас для удовлетворения запросов покупателя. Когда такой гарантии нет, то запас придется создавать самому покупателей.

Для потребителей представляют интерес дополнительные услуги, которые посредник способен оказать, осуществляя работу с товаром. Это, например, подборка ассортиментных групп товаров. Для изготовителя крайне невыгодно переналадка оборудования и переход с одного вида изделий на другой. Это влечет остановку оборудования, простой, уменьшение объема выпуска изделий. Например, покупатель заключил договор на отгрузку ему тонны карамели. Изготовитель набил контейнер и отправил покупателю. Посредник работает по-другому: он складирует виды товаров и подбирает ассортиментные группы, т.е. товары разных ассортиментов. Получается желаемый для покупателя ассортиментный набор.

Посредник может также составлять комплекты изделий, производимых разными изготовителями. Один изготовитель такой комплект составить не может.

Например, одно предприятие составляет комплектные материалы для школ. Они собирают глобусы, карты, линейку, циркуль, мел, иные товары, которые нужны школе. А поставляют им эти изделия разные изготовителя. И вот посредник партию укомплектовал и отгружает покупателю.

Такие же комплекты готовят другие организации: мед помощь, автомобильная тех помощь.

Пред производственная подготовка материалов: раскрой, изгиб, нарезка по необходимым размерам согласно заказу покупателя. Покупателю делать невозможно, а также не выгодно.

Например, предприятие спорт инвентаря по пошиву палаток получало рулонами брезентовую ткань. В этом рулоне лишней оказывалось пол метра тканей. Они просили изготовителя делать на пол метра рулоны меньше. И это всё шло на выброс. Но кто им мешает в договоре предусмотреть, что рулоны должны быть таким-то метражом и не будет лишних лоскутов.

Такая услуга, как расфасовка и упаковка товара в количествах, удобных для потребителей. Пока расфасовка до 20% отечественных продовольственных товаров (раньше было 50%-60%) осуществляется в розничной сети, в неприспособленных помещениях или у прилавков самим продавцом. Это в 10-15 раз дороже, чем фасовать механизированным способом у самого изготовителя или оптового посредника.

Имеется множество других услуг, которые способны оказывать посреднические организации. нередко только через посредников, оптовиков можно приобретать малое количество изделий, которые сами изготовители отгружать не в состоянии. Посредники могут сохранять запасы частей к изделиям, снятым с производства. Если изготовитель снимает с производства какое-либо изделие (например, велосипед определенной марки), то он должен ещё 10 лет производить запасные части для граждан. Держать у себя эти части изготовителю не выгодно. Гораздо рациональнее перекладывать эту работу на посредника, который сохраняет у себя запасные части снятых с производства товаров.

Главное для покупателя при выборе структуры связей- это характер и объем услуг, которые ему может предложить посредник, работающий с товаром. Требует учета экономическая сторона дела. Следует просчитывать, где будет дешевле партия товара.

Участие лишних посредников- это проблема не только торговли, а всего имущественного оборота. Такие посредники стремятся влезть в любые связи между потребителями и субъектами, оказывающими разные услуги. Например, таковы посредники в оформлении договоров с платными поликлиниками и больницами, таковы расчетные центры, которые перехватывают на себя сбор от граждан за газ и тепло. Они вгрызаются в связи, используя коррупционные механизмы. Растет число таких организаций. Если в 1993-1995 годах у нас было 30 000 оптовых организаций, то сейчас их около 500 000. Реальных услуг большинство из них не оказывают, а лишь сдирают наценку. Несколько миллионов перекупщиков собирают дань с народного хозяйства, выворачивая карманы у всего населения.

Данная проблема требует законодательных решений. Нужно предоставление покупателям и иным клиентам право односторонне разрывать нерациональные связи и через суд требовать понуждение изготовителя к заключению иного договора на поставку соответствующего вида товара. Это позволит защитить интересы общества, направить в правильное русло торговлю. Это позволит ограничить инфляцию и рост цен. Данные процессы характерные лишь для России. Поэтому, решения должны отыскиваться свои, национальные. Здесь сравнительное правоведение не поможет. Трудность также в том, что эти вопросы не разрабатываются в научной сфере: оптовой торговли нет ни в ГК, ни в Концепции развития.

Существенными особенностями характеризуется структура связей для поставки товаров для гос нужд. Организации, определяемые Правительством, а регионах их исполнительной властью, получают право выступать в качестве заказчиков. Они являются получателями бюджетных средств или соответствующих внебюджетных фондов. Они в порядке аукциона или конкурса подыскивают поставщиков необходимых ресурсов для исполнения государственных или муниципальных программ. Процедура определена Законом 2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на закупку для государственных и муниципальных нужд». Законом предусмотрен конкурсный, но как главный- аукционный порядок отбора поставщиков. Сейчас закупки осуществляются на пяти электронных торговых площадках, определенных Правительством. Поставщик и заказчик, аккредитованные на электронной площадке на проведение торгов обязывает заключить договор или возместить убытки в случае отказа. После конкурсного размещения заказа организация-заказчик разрабатывает проект контракта и направляет его поставщику. Поставщик подписывает его и между сторонами возникает обязательство на поставку для государственных и муниципальных нужд. Это простейшая структура, когда заказчиками выступают субъекты, сами использующие закупаемые ресурсы.

В тех случаях, когда товар закупается для других лиц ст. 531 ГК предусматривает выдачу заказчиком, заключившим контракт, отгрузочной разнарядки поставщику. Отгрузочная разнарядка- это торговый документ, который после заключения договора покупатель выдает поставщику для отгрузки товара другим лицам. В ней указываются наименования и адреса получателей, количество и ассортимент причитающихся товаров. Товары отгружаются согласно разнарядке в адреса получателей, но стоимость оплачивается заказчиком, которому выделены средства из бюджета. Наряду с этим статья 529 ГК предусматривает более сложную, двух уровневую структуру связей. В заключенном контракте может быть установлено, что поставка будет производиться не самому заказчику, а определяемому заказчиком покупателю. В этом случае заказчик выдает поставщику и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику. В силу заключенного контракта и полученного от заказчика извещения поставщик обязан в 30-дневный срок заключить с покупателем договор на поставку для государственных нужд.

Итак, первое обязательство- это контракт между заказчиком и поставщиком. Второе обязательство создает выдача заказчиком извещения о прикреплении покупателя к поставщику и заключение договора между покупателем и поставщиком. В результате возникают два различных обязательства, в которых совпадает только поставщик. Заказчик сам определяет более предпочтительную структуру договорных связей. При этом, он исходит из целей, сохранения за собой контроля за реальной поставкой товара и гарантирует оплату их стоимости.

Нужно обратить внимание на следующее: работа юриста сейчас требует овладения совершенно новыми знаниями. В частности, разработка структур договорных связей. Предприятия все чаще вынуждены заниматься конструированием схем договорных связей, причём достаточно сложных и многократных. Без понимания таких связей сейчас невозможно решать экономические задачи. Приходится использовать специальный понятийный аппарат и знаковые сделки. Примитивные понятийные слова, такие как сделки, юридические факты, правоотношения, здесь не помогут. В работе нам могут помочь. Цветков («Договорная работа») и Вахнин (книга «Техника договорной работы»). Также есть работы Сидровицкого («Избранные труды», 1995 год- есть в Интернете). В его трудах излагается понятийный и знаковый аппарат теории деятельности, который пригоден для просчёта и структурирования договорных связей.

 

Заключение торговых договоров

Четкое и умелое заключение договоров выступает одним из условий успешного их исполнения. Именно на стадии оформления договора закладываются предпосылки успешной работы фирмы, повышение прибыли и уменьшение потерь. Работа по заключению договоров требует постоянного к себе внимания со стороны юристов и предпринимателей.

Современное законодательство закрепило принцип свободы договоров. Вместе с тем сохраняется сфера обязательного заключения договоров. Ст. 426 ГК- обязательность заключения публичных договоров как с гражданами, так и с ю.л.

В зарубежном законодательстве также ест правила об обязательном заключении публичных договоров, однако на практике фактов отказа от заключения договоров практически нет и эти нормы носят предостерегающий характер. У нас пока такие отказы пока существуют. В основном их подоплека- обычное вымогательство. Поэтому, сохраняется актуальность понуждению через суд отдельных предпринимателей к заключению договоров на энергоснабжение, банковское обслуживание, организацию водоканалов.

Есть обязанность заключить основной договор при наличии предварительного договора, если в нем определены существенные условия или порядок их вывода. К предварительному договору приравнивается победа в открытом аукционе в электронной форм, победа в проведении запроса котировок, принятия предложенной поставщиком- участником аукциона цены на закупку для государственных нужд. Понуждение к заключению таких договоров подобно публичным договорам осуществляется через суд.

Есть иные случаи обязательного заключения договора. Но они не относятся к коммерческому праву.

У данной проблемы есть и другая сторона. Весьма серьезным просчетом нашего законодательства является оставление незакрепленной возможности понуждения к заключению договора в случаях злоупотребления лица доминирующим положением. Закон о защите конкуренции предусмотрел запрещение различных монополистических действий. Однако, такие запреты монополисту по барабану. Запреты или даже штрафы лишены практического смысла, если лицо не в состоянии добиться реальной защиты своего интереса, добиться нужного результата. Поэтому, следовало бы предусмотреть в АПК возможность предъявления исков о понуждении заключить договор в случаях изъятия монополистом товаров из обращения, необоснованного сокращения или прекращения производства товаров, уклонения от заключения договора, создание препятствий доступа на рынок и в других соответствующих случаях.

На нынешнем этапе целесообразно также предусмотреть в законе возможность в судебном порядке исключать из договоров излишние посреднические звенья и понуждать изготовителей к установлению прямых договорных связей. Эти меры давно назрели и требуют реализации, но в Проекте изменений ГК их нет. Для этого наилучшим образом подошел бы Торговый Кодекс.

 

Схема оферта-акцепт