Понятие и сущность корпоративного управления и контроля

Понятие «управление». Категория «управление» в течение длительного времени оста­валась предметом изучения философии, экономики, психологии, кибернетики. Ее изучали и представители юридической науки, пре­имущественно специализирующиеся в области публично-правовых отраслей права (конституционного, административного и пр.). Только с возникновением в России корпоративного права управление стало предметом частноправового регулирования.

В современной философской доктрине «управление — это эле­мент, функция организованных систем различной природы (биоло­гических, социальных, технических), обеспечивающая сохранение их определенной структуры, поддержание режима деятельности, реализацию программы, цели деятельности». Или более емко: «Уп­равление представляет собой воздействие на управляемую систему».

Управление, исходя из преобладающего в настоящий момент системного подхода, в общем смысле следует понимать как процесс организации такого целенаправленного воздействия на некоторую часть среды, называемую объектом управления, в результате которого удовлетворяются потребности субъекта, взаимодействующего с этим объектом и имеющего определенное целеполагание.

Понятие «корпоративное управление». Ученые-юристы в своих определениях корпоративного управле­ния объединяют два значения этого понятия — систему фактических взаимоотношений и совокупность юридических правил. Так, В.В. Долинская понимает корпоративное управление как урегулированную нормами права систему организационных и имущественных отно­шений, с помощью которой корпоративная организация реализует, представляет и защищает интересы инвесторов, и в первую очередь акционеров.

Н.Н. Пахомова рассматривает корпоративное управление в его функциональном значении как форму реализации отношений кор­поративной собственности.

С.Д. Могилевский, опираясь на данные различных отраслей современной науки, заключает: «Осуществляемое хозяйственным обществом корпоративное управление, будучи разновидностью социального управления, представляет собой непрерывное и целе­направленное упорядочивающее воздействие на поведение людей, вовлеченных в сферу деятельности хозяйственного общества (лица, уполномоченные на то законом и учредительными документами), в круг корпоративных интересов (участники, члены органов управле­ния) или связанных трудовыми отношениями (работники и долж­ностные лица). Это воздействие реализуется через формируемые между этими лицами управленческие отношения субъекта и объекта корпоративного управления».

Корпоративное управление признают организационной моделью, призванной, с одной стороны, регулировать отношения между менед­жерами компании и их владельцами (акционерами), а с другой — со­гласовывать цели различных заинтересованных сторон, обеспечивая тем самым эффективное функционирование компаний.

Корпоративное управление — это совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого управляется и контролируется деятель­ность корпораций.

Корпоративное управление в узком смысле, как управление акциями, следует отличать от управления производством, организации производ­ства и от непосредственной производственной деятельности (техно­логии производства). Управление производственно-хозяйственной деятельностью корпораций, включая инвестиционную, технологи­ческую, кадровую, сбытовую получило наименование менеджмент (англ. management).

Понятие «корпоративный контроль». Механизмы корпоративного управления — это, по существу, инструменты установления корпоративного контроля. Заметим при этом, что корпоративный контроль по-разному трактуется в разных правовых системах. Если в континентальном праве контроль рассмат­ривается как надзор, проверка деятельности определенных лиц, то в общем праве контроль понимают как господство над корпорацией. Так, Д. Котуа полагает, что контроль — это возможность определять результаты управленческой деятельности в той ее части, которая относится к выработке политики корпорации.

Наибольшее распространение получила доктрина общего права, согласно которой корпоративный контроль понимают как результат распределения сил, позиций, возможностей, власти среди субъектов корпоративных отношений. Контроль не исчерпывается только концен­трацией акций (долей участия) в руках одного или группы акционеров или участников. Контролировать деятельность корпорации — значит иметь возможность определять ее стратегию, политику, выбор долго­срочных целей и программ, иметь решающее влияние.

Корпоративный контроль связан с правом управлять как акциями (долями участия), так и производственно-хозяйственной деятельно­стью корпорации, в том числе путем распределения финансовых пото­ков, обладания лицензиями, технологиями, представления компании на рынке. Исходя из этого, выделяют:

• акционерный контроль, который представляет собой возмож­ность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления корпорации, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов;

• производственно-хозяйственный контроль или контроль за соб­ственно предпринимательской деятельностью — производст­вом, реализацией продукции (работ, услуг).

Участники корпоративного управления. К их числу отно­сятся:

• субъекты корпоративного управления;

• субъекты, принадлежащие к внешней по отношению к корпо­рации инфраструктуре, оказывающей влияние на состояние и развитие корпорации.

Субъекты корпоративного управления — органы управления и (или) должностные лица корпорации, которые в силу возложенных на них полномочий, являясь стороной управленческих отношений, осуществляют целенаправленное воздействие на объект корпоративного управления.

Следует уточнить, что «субъекты корпоративных правоотноше­ний» и «субъекты корпоративного управления» — это различные понятия. Субъекты корпоративных правоотношений — это субъекты права, юридические и физические лица, обладающие правоспособ­ностью (сама корпорация, ее учредители, акционеры (участники), физические лица— члены органов управления)1. Субъекты корпо­ративного управления — это участвующие в управлении структуры и лица, которые могут не быть субъектами права. Например, органы управления организацией — субъекты корпоративного управления, но субъектами корпоративных правоотношений они не являются.

Субъектами внешней инфраструктуры являются государство, от­дельные лица или их объединения, связанные с функционированием корпорации, оказывающие непосредственное или опосредованное влияние на ее деятельность либо в той или иной форме или степени зависимые от нее. Внешняя инфраструктура имеет важное значение, поскольку ее изменение влияет на корпорацию, причем управление этими изменениями является зачастую невозможным с использованием корпорацией только лишь внутренних средств.

К участникам корпоративного управления в широком смысле следует отнести:

· саму корпорацию;

· учредителей, участников (акционеров корпорации, среди ко­торых — мажоритарные и миноритарные собственники);

· органы управления корпорации;

· работников корпорации, в том числе высший менеджерский пер­сонал, имеющий особые ценностно-мотивационные установки;

· государство и его территориальные образования;

· кредиторов корпорации, в том числе банки и владельцев эми­тируемых ею ценных бумаг;

· другие предпринимательские структуры: поставщиков, потре­бителей, клиентов, конкурентов корпорации.

Сферы интересов указанных субъектов чаще всего не совпадают. Соотношение их интересов определяется конкретными обстоятель­ствами, в том числе численностью акционеров (участников), распре­делением контроля, наличием портфельных, иностранных инвесто­ров, доли государственной собственности, масштабом и сферой де­ятельности корпорации, позициями высшего менеджерского состава, сложившимися в трудовом коллективе традициями и т.д.

Конфликт интересов. Действующее российское законодательство содержит нормы, направленные на преодоление конфликта интересов участников кор­поративных отношений. Что представляет собой конфликт интересов как правовая категория?

Конфликту интересов в современной доктрине посвящено не­мало работ. Среди имеющихся определений этого явления, с точки зрения Д.И. Дедова, конфликт интересов обозначает «противоречие между интересами, которые защищены пра­вом и должны быть удовлетворены действиями другого упол­номоченного принципалом лица (поверенного, агента, дирек­тора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного». Аналогичное определение корпора­тивного конфликта интересов предлагает Б.С. Батаева, в ее понимании это «рассогласование интересов и обострение про­тиворечий между участниками... корпоративного процесса, ввиду несовпадения целей ими преследуемых»^. Таким образом, конфликт интересов следует понимать как ситу­ацию или состояние дел, когда интересы участников корпоративных отношений не совпадают с интересами самой корпорации и (или) других участников корпоративных отношений. Суть конфликта инте­ресов состоит не в самом факте нарушения корпоративного интереса в пользу индивидуального или группового, а в возможности возникновения ситуации, когда встает вопрос выбора между интересом корпорации в целом и иными интересами. О.Н. Сыродоева отмечает, что «противо­речие интересов само по себе не является преступлением или право­нарушением... В противоположность широкому пониманию, иметь противоречие интересов — это не значит быть в этом "виноватым", это просто состояние дел».

На преодоление конфликта интересов направлены нормы зако­нодательства, регулирующие сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, многочисленные положения, направленные на обеспечение прав миноритарных акционеров.

Следует отметить, что законодательство должно обеспечивать баланс интересов всех субъектов корпоративных правоотношений, не делая крен в одну или другую сторону. Так, в годы становления российского корпоративного законодательства большое внимание уделялось защите прав миноритарных акционеров, что иногда спо­собствовало злоупотреблениям с их стороны. Это явление, получив­шее название гринмейл (англ. green mail — корпоративный шантаж)², выражается в том числе в несогласовании владельцами малых пакетов акций сделок с заинтересованностью, важных для развития бизнеса, в подаче многочисленных судебных исков.

Значительные дискуссии в научной среде вызвал Федеральный закон от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ³, дополнивший Закон об АО главой XI. 1 «Приобретение более 30 процентов акций открытого общества». Этот законодательный акт, по сути, предоставил право мажоритарному собственнику, который приобрел 95% общего коли­чества акций ОАО, выкупить акции у миноритарных акционеров без их согласия. Отдельные специалисты рассматривают этот закон как нарушение прав миноритарных акционеров, связанное, по сути, с изъятием их собственности без предварительного решения суда⁴. Так,

Г.С. Шапкина полагает, что ориентир на зарубежное законодательство в регулировании права мажоритарного акционера на консолидацию контроля вряд ли оправдан. Она считает, что возможность эффек­тивного использования прав миноритарными акционерами в странах развитого правопорядка базируется на многих других положениях законодательства и общественных институтах, еще не получивших должного развития в нашей стране¹. Напротив, В.А. Белов обосно­вывает целесообразность закона о принудительном выкупе акций у миноритарных акционеров самой экономической природой акци­онерного общества как объединения капиталов. Согласно позиции указанного автора, «закон о вытеснении миноритарных акционеров является "первым кирпичиком" нового акционерного права, направлен­ного на обеспечение интересов отечественных акционерных компаний — производителей конкурентоспособной продукции мирового уровня, которые будут работать, рассчитывая на определенные и стабильные условия существования...»² (выделено автором. — В.Б.).

<=> Принципы корпоративного управления

Принцип максимального обеспечения, гармонизации интере­сов субъектов корпоративных отношений является очень важным, но не единственным принципом корпоративного управления. Под принципами корпоративного управления понимают основные положе­ния, характеризующие процесс управления корпорацией. Принципы корпоративного управления в настоящее время не получили непос­редственного закрепления в российском законодательстве. В праве других стран принципы корпоративного управления также очень часто аккумулируются не в законодательных актах, а в рекомендательных документах — кодексах корпоративного управления, исполнение которых корпорации принимают на себя добровольно. Основой для

разработки принципов корпоративного управления в национальных правопорядках служат принятые в 1999 г. Советом Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) Принципы кор­поративного управления (OECD Pinciples of Corporate Governance)¹. Основополагающей идеей этого документа является максимальное обеспечение прав акционеров. Документ определяет, что структура корпоративного управления должна обеспечивать стратегическое управление компанией, эффективный контроль за деятельностью администрации со стороны совета директоров, а также подотчетность совета директоров акционерам.

Принципы управления российскими корпорациями содержатся в Кодексе корпоративного поведения — рекомендательном акте, положения которого могут быть инкорпорированы во внутренние документы общества, а также в научной доктрине².

Кодекс корпоративного поведения в числе наиболее значимых закрепил следующие принципы корпоративного поведения³.

1. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать ак­ционерам реальную возможность осуществлять свои права, связанные с участием в обществе, в том числе:

• акционерам должны быть обеспечены надежные и эффектив­
ные способы учета прав собственности на акции, а также воз­
можность свободного и быстрого отчуждения принадлежащих
им акций;

• акционеры имеют право участвовать в управлении акционер­
ным обществом путем принятия решений по наиболее важным
вопросам деятельности общества на общем собрании акцио­
неров;

• акционерам должна быть предоставлена возможность участво­
вать в прибыли общества;

• акционеры имеют право на регулярное и своевременное полу­
чение полной и достоверной информации об обществе;

• акционеры не должны злоупотреблять предоставленными им
правами.

 

2. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать
равное отношение к акционерам, владеющим равным числом акций
одного типа (категории). Все акционеры должны иметь возможность
получать эффективную защиту в случае нарушения их прав.

3. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать
осуществление советом директоров стратегического управления
деятельностью общества и эффективный контроль с его стороны за
деятельностью исполнительных органов общества, а также подотчет­
ность членов совета директоров его акционерам.

4. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать
исполнительным органам общества возможность разумно, добро­
совестно, исключительно в интересах общества осуществлять эф­
фективное руководство текущей деятельностью общества, а также
подотчетность исполнительных органов совету директоров общества
и его акционерам.

5. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать
своевременное раскрытие полной и достоверной информации об
обществе, в том числе о его финансовом положении, экономических
показателях, структуре собственности и управления в целях обеспе­
чения возможности принятия обоснованных решений акционерами
общества и инвесторами.

6. Практика корпоративного поведения должна учитывать пре­
дусмотренные законодательством права заинтересованных лиц, в том
числе работников общества, и поощрять активное сотрудничество
общества и заинтересованных лиц в целях увеличения активов об­
щества, стоимости акций и иных ценных бумаг общества, создания
новых рабочих мест.

7. Практика корпоративного поведения должна обеспечивать
эффективный контроль за финансово-хозяйственной деятель­
ностью общества с целью защиты прав и законных интересов
акционеров.

§ 2. Органы хозяйственных обществ:

Понятие органа юридического лица

Важнейший принцип корпоративного управления заключается в осуществлении управления через органы корпорации, а не через ее участ­ников. Этот принцип является конституирующим при квалификации субъекта как юридического лица. По общему правилу, установлен­ному п. 1 ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В научной доктрине орган¹ юридического лица всегда рассмат­ривался через призму конструкции самого юридического лица и его правоспособности. Именно органы юридического лица формируют и выражают его волю как субъекта права; действия органов рассматри­ваются как действия самого юридического лица. Д. И. Мейер писал: «...создается орган юридического лица, действия которого считаются действиями самого юридического лица: признавая существование юридического лица, законодательство в то же время определяет орган, через который оно должно проявлять свою деятельность»².

При этом важно отметить, что орган юридического лица не явля­ется самостоятельным участником правоотношений. Б.Б. Черепахин на этот счет писал: «подлинным и действительным участником всех правоотношений является само юридическое лицо»³. Из этого обсто­ятельства следует вывод: если орган юридического лица не признается самостоятельным субъектом права, а является только структурно обособ­ленной частью юридического лица, то он не может считаться его пред­ставителем. По российскому законодательству представитель — это самостоятельный субъект права, уполномоченный доверителем на совершение от его имени определенных действий.

Такой вывод имеет не только теоретическое, но и большое прак­тическое значение: к сделкам, совершенным от имени юридического лица его органами, нормы о представительстве не применяются. При совершении органом юридического лица сделок с превышением полномочий, предусмотренных законом, применяется норма ст. 168 ГК РФ для признания недействительными ничтожных сделок, а при превышении полномочий, установленных учредительными докумен­тами, — положение ст. 174 ГК РФ о признании недействительными оспоримых сделок. Концепция органа юридического лица как его составной части, а не представителя, воспринята судебной практикой. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. № 6164/98 прямо указано, что «...орган юридического лица не является предста­вителем последнего...»¹.

Реалистическая теория органа юридического лица, признаваемая большинством российских специалистов, понимает орган юриди­ческого лица как его составную часть, которая в рамках определен­ной законодательством и учредительными документами компетенции формирует и выражает во вне волю юридического лица, реализуя его правоспособность.

& Признаки органа юридического лица

С.Д. Могилевский выделил следующие существенные признаки органа юридического лица.

1. Орган юридического лица — это некая организационно офор­мленная часть юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами.

2. Орган юридического лица образуется в соответствии с поряд­
ком, определенным законом и учредительными документами.

3. Орган юридического лица обладает определенными полномо­
чиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной
компетенции.

4. Волеобразование и волеизъявление юридического лица офор­
мляется посредством принятия специальных актов органов юридиче­
ского лица, виды которых определяются законодательством¹.

Органы юридического лица состоят из физических лиц, но не отождествляются с ними. Изменение персонального состава органа управления не отменяет ранее принятые этим органом решения. Так, например, вновь образованный единоличный исполнительный орган «наследует» все ранее совершенные его предшественником сделки.

<=> Компетенция органа юридического лица

Компетенция органа юридического лица обусловлена правоспо­собностью самого юридического лица.

Под компетенцией органа юридического лица следует понимать пред­мет его деятельности (перечень вопросов, по которым он уполномочен принимать решения), а также конкретные права и обязанности, необхо­димые для осуществления органом управления возложенных на него фун­кций. Компетенция органов хозяйственного общества определяется законодательством и учредительными документами организации.

Заметим, что корпоративное законодательство в вопросах опреде­ления компетенции органов хозяйственного общества проводит грань между учредительными и внутренними документами организации. Определение компетенции органа хозяйственного общества во внут­реннем документе нелегитимно — такой вывод следует из конструкции законодательных норм, в которых содержится перечень вопросов, от­носящихся к компетенции органов (см., напр., пп. 20 п. 1 ст. 48 Закона об АО) и позволяющих определять (для единоличного и коллегиаль­ного исполнительных органов) или расширять (для совета директоров) компетенцию только уставом общества (см., напр., пп. 18 п. 1 ст. 65, п. 1 ст. 69 Закона об АО). Внутренние документы определяют сроки,

порядок созыва и проведения заседаний органов общества, но не их компетенцию. Такой подход связан в том числе с защитой интересов третьих лиц, вступающих в отношения с обществом: если учредитель­ные документы организации доступны для ознакомления, то локальные акты касаются внутренней сферы корпорации, которая может оказаться закрытой для посторонних лиц¹. Также неоправданной является прак­тика определения компетенции единоличного исполнительного органа в договоре с директором (или управляющей организацией).

В законодательстве о хозяйственных обществах заложен принцип так называемой остаточной компетенции, суть которого заключается в том, что формирование компетенции каждого органа управления строится по формуле: в компетенцию включаются полномочия по реше­нию тех вопросов, которые не относятся к исключительной компетенции вышестоящего органа.

Компетенция органа юридического лица осуществляется во вне посредством принятия актов². В правовой доктрине акт понимают в двух значениях — как действие и как документ, нормативный и ненормативный.

Органы юридического лица по вопросам своей компетенции осуществляют действия, а также принимают решения. Слово «реше­ние» используется здесь как собирательное понятие, обозначающее различные документы, принимаемые органами юридического лица. Так, например, общее собрание, совет директоров, коллегиальный исполнительный орган принимают решения; единоличный исполни­тельный орган издает приказы, распоряжения; ревизионная комиссия составляет заключения.

<=> Состав органов хозяйственного общества

Вопрос о составе органов хозяйственного общества является дискуссионным.

Ш

Так, если формально подходить к положению об органах юри­дического лица, содержащемуся в п. 1 ст. 53 ГК РФ, то для характеристики какого-либо образования как органа необхо­димо, чтобы он был создан (назначен или избран) в соответ­ствии с законом и учредительными документами. Общее соб­рание акционеров (участников) не избирается и не назнача­ется, оно состоит из акционеров (участников) общества. Это обстоятельство дает возможность отдельным авторам пред­положить, что общее собрание органом управления не явля­ется¹, а участники общества реализуют право участия в уп­равлении лично, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 53 ГК РФ в предусмотренных законом случаях юридическое лицо мо­жет приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников.

Следует согласиться с теми специалистами, которые относят общее собрание акционеров к числу органов общества². Общее соб­рание обладает всеми признаками, присущими органу юридического лица, обозначенными ст. 53 ГК РФ, за исключением особенностей приобретения им статуса органа. Действительно, исходя из норм за­конодательства, акционеры обладают правом не на непосредственное управление делами корпорации, как это имеет место в полном това­риществе (ст. 72 ГКРФ), а на участие в общем собрании с правами, определяемыми категорией, типом и количеством принадлежащих им акций (ст. 31, 32 Закона об АО). Это же касается и участников ООО (п. 1 ст. 32 Закона об ООО). Законы о хозяйственных обществах (п. 1 ст. 47 Закона об АО, п. 1 ст. 32 Закона об ООО) определяют общее собрание как высший орган управления общества.

Спорным является вопрос об отнесении к числу органов управле­ния ликвидационной комиссии хозяйственного общества¹. Поскольку ликвидационная комиссия: а) создается на определенный срок со специальной целью — проведение процедуры ликвидации, б) не обладает самостоятельной компетенцией (в соответствии с нормами закона к ней переходят все полномочия по управлению делами обще­ства), в) наряду с ликвидационной комиссией в обществе продолжают действовать другие его органы — например, общее собрание, которое утверждает промежуточный и окончательный ликвидационные ба­лансы, можно сделать вывод, что ликвидационная комиссия органом управления хозяйственного общества не является².

В литературе иногда встречается понятие «вспомогательные ор­ганы хозяйственного общества», к числу которых относят счетную комиссию, президиум общего собрания, корпоративного секретаря. Указанные образования органами юридического лица, безусловно, не являются. Они не обладают самостоятельной компетенцией, не могут создавать для юридического лица права и принимать от его имени обязанности. Эти структурные образования призваны выпол­нять, хотя и значимые, но вспомогательные функции. Они находятся как бы внутри соответствующего органа общества, обеспечивая его функционирование.

И последнее замечание относительно дискуссионных проблем о составе органов управления корпорации. Ошибочной представля­ется позиция специалистов, относящих к числу органов управления хозяйственного общества председателя совета директоров и руково­дителя коллегиального исполнительного органа³. Эти лица также не обладают необходимыми для органа общества качествами — компе­тенцией, возможностью реализации правоспособности юридического лица. Председатель совета директоров, руководитель коллегиального исполнительного органа — это члены соответствующего коллегиаль-

ного органа, обремененные определенными функциями по организа­ции его работы (созыву, проведению заседаний, ведению протокола и т.д.).

Итак, органами хозяйственных обществ являются: общее собрание, совет директоров, единоличный и коллегиальный исполнительные орга­ны, ревизионная комиссия (ревизор).

<=> Классификация органов

Органы юридического лица могут быть классифицированы по ряду критериев¹.

По порядку формирования