Получение образцов голоса у подозреваемого, обвиняемого в условиях отказа от их добровольного предоставления

 

Один из элементов подготовки фоноскопической экспертизы - сбор образцов для сравнительного исследования. В зависимости от времени и условий возникновения образцы для сравнительного исследования принято подразделять на свободные, экспериментальные и условно-свободные.

 

Свободными называют образцы, которые образовались до возбуждения уголовного дела и вне связи с ним (например, семейные аудио- и видеозаписи). Экспериментальные образцы отбирают специально для проведения экспертизы и получают в заданных условиях в соответствии со ст. 202 УПК. Условно-свободными являются образцы голоса, возникшие после возбуждения уголовного дела, но не в связи с подготовкой материалов на экспертизу (например, зафиксированные с помощью технических средств аудио-, видеозаписи во время проведения проверки показаний на месте, очной ставки, допроса).

Основные трудности в практической деятельности связаны с получением именно экспериментальных образцов голоса, когда подозреваемый, обвиняемый отказывается их предоставить добровольно. Разумеется, этих сложностей можно избежать, если рассматриваемые образцы уже получены оперативным сотрудником до возбуждения уголовного дела. Так, в отдельных районах Тульской области специально отработан подобный порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако как поступать при их отсутствии?

Сложившаяся в некоторых регионах России судебно-следственная практика показывает, что после составления следователем протокола получения образцов для сравнительного исследования, в котором лицо засвидетельствовало свой отказ добровольно дать образцы голоса, следователь на основании п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК даёт поручение органу дознания об их истребовании путём проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе тайно от подозреваемого, обвиняемого*(1).

Оперативный работник на основании поручения осуществляет оперативно-розыскные мероприятия, например "Опрос", с негласным применением средств аудио-, видеозаписи, результаты которых затем направляет следователю для использования при производстве фоноскопической экспертизы.

Вместе с тем Конституционный Суд РФ в определении от 25 февраля 2010 г. N 261-О-О вполне конкретно указал, что ст. 186 и 202 УПК не допускают возможность получения образцов для сравнительного исследования путём подмены установленного ими порядка производства следственных действий. Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст. 202 УПК "Получение образцов для сравнительного исследования", установлена специальная процедура. Аналогичная позиция следует из определений Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. N 104-О-О и 1 декабря 1999 г. N 211-О.

По мнению В. Абрамочкина, буквальное толкование приведённых решений Конституционного Суда РФ ставит в разряд недопустимых те доказательства, которые получены на основе результатов некоторых оперативно-розыскных мероприятий в рамках возбуждённого уголовного дела. Однако так категорично подходить к рассматриваемому вопросу нельзя. Подобное толкование и применение закона частично устраняет такой неотъемлемый институт ОРД, как оперативное сопровождение расследования уголовных дел, ставя под сомнение целесообразность проведения оперативно-розыскных мероприятий после возбуждения уголовного дела.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых после возбуждения уголовного дела, сходных по своему содержанию со следственными действиями, могут использоваться в доказывании только в тех случаях, когда следственным путём получить искомый результат не представляется возможным. Например, в случае отказа подозреваемого, обвиняемого от исполнения постановления следователя о получении образцов голоса, который в отсутствие другой возможности прибегает к помощи оперативного подразделения. При этом следователя нельзя уличить в том, что он не принял всех возможных мер для получения образцов процессуальными средствами*(2). Подобный вариант разрешения исследуемого вопроса находит поддержку у А. Калюжного и Д. Флори, которые считают допустимым проведение оперативно-розыскных мероприятий "Сбор образцов для сравнительного исследования" в случае отказа подозреваемого, обвиняемого от их добровольной дачи*(3).

Приведённый В. Абрамочкиным порядок получения образцов голоса является самым распространённым в деятельности оперативно-следственных органов, тем не менее его нельзя признать абсолютно законным. Во-первых, в УПК ни слова не говорится о возможности подмены следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями, когда желаемый результат невозможно достичь средствами уголовно-процессуального характера, а, как известно, в рассматриваемой сфере правовых отношений действует принцип "запрещено всё, что не разрешено законом". Во-вторых, этот порядок основан на доктринальном толковании определений Конституционного Суда РФ, в то время как ст. 83 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" говорит о том, что решение Конституционного Суда РФ может быть официально разъяснено только самим Конституционным Судом РФ.

Примером реализации названных определений Конституционного Суда РФ является определение Верховного Суда РФ N 83-О09-34, приведённое в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвёртый квартал 2009 г., утверждённом постановлением президиума Верховного Суда РФ от 10 марта 2010 г., в котором говорится о том, что суд обоснованно исключил из числа доказательств некоторые заключения фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом требования ст. 202 УПК в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, без их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведённых записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. 47, 166 УПК*(4).

Однако здесь необходимо заметить, что оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная деятельности кроме разных правовых источников имеют отличные цели и задачи, на достижение которых они направлены.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются в том числе выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В связи с этим при отказе подозреваемого, обвиняемого предоставить следователю образцы голоса в порядке ст. 202 УПК и отсутствии таковых в деле оперативного учёта ничто не препятствует оперативному сотруднику их получить посредством оперативно-розыскных мероприятий в целях реализации названной задачи оперативно-розыскной деятельности.

Впоследствии следователь праве их изъять в оперативном подразделении посредством составления протокола выемки с предварительным снятием соответствующим должностным лицом с указанных образцов голоса грифа секретности. И тогда ни о каком исполнении поручения следователя и, как следствие, подмене следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями не нужно будет вести речь, так как мы говорим о сборе образцов для сравнительного исследования с целью отработки проверяемого лица на выявление, предупреждение, пресечение другого преступления, не связанного с расследуемым.

Приведённая нами точка зрения следует из определения Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. N 327-О, согласно которому опрос и сбор образцов для сравнительного исследования относятся к мерам проверочного характера, предполагают сбор информации о лицах, фактах, обстоятельствах, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности. Названные мероприятия и собственно следственные действия совершаются в различных правовых режимах и имеют самостоятельные правовые основы - соответственно Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Указанный вывод следует из правовой позиции, выраженной Конституционным Судом РФ в определении от 14 июля 1998 г. N 86-О, согласно которой оперативно-розыскная деятельность объективно невозможна без значительной степени секретности. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе быть не может, ибо в противном случае негласные по своему характеру оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативно-розыскная деятельность утратила бы смысл.

Дальнейшее развитие названных положений нашло своё отражение в определении Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2007 г. N 342-О-О, в котором говорится, что оперативно-розыскные мероприятия, включая сбор образцов для сравнительного исследования, предполагают безотлагательный и внезапный характер совершаемых в их рамках действий, подготовка которых осуществляется в условиях секретности. В силу этого на лиц, в отношении которых эти действия проводятся, не может быть распространено требование об обеспечении права на помощь адвоката (защитника) как путём предоставления ему возможности свободно выбрать себе адвоката (защитника), так и путём привлечения органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, адвоката по назначению для участия в оперативно-розыскном мероприятии.

Таким образом, если речь идёт о предоставлении следователю материалов оперативно-розыскной деятельности до возбуждении уголовного дела, образцы голоса при их наличии должны быть направлены вместе с этими материалами. Если же мы говорим о получении образцов путём проведения оперативно-розыскных мероприятий после возбуждения уголовного дела, они должны вводиться в уголовный процесс, как и любые другие условные или условно свободные образцы, посредством составления протокола следственного действия, например выемки.

Подтверждение тому - Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утверждённый президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г., из которого следует, что следователь получает образцы для сравнительного исследования на основании ст. 202 УПК и в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса. Если образец голоса подозреваемого, обвиняемого получен в ходе проводимого оперативно-розыскного мероприятия до передачи уголовного дела следователю, оперативно-розыскным органам следует установить (идентифицировать) и документально зафиксировать принадлежность голоса этому лицу.

Для признания заключений экспертов по результатам фоноскопических экспертиз допустимыми доказательствами передача образцов для сравнительного исследования должна производиться в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, на основании постановления следователя, в котором должны содержаться сведения об обстоятельствах получения образцов голосов.

 

А. Зенкин,

прокурор управления по надзору за следствием,

дознанием и ОРД прокуратуры Тульской области,

кандидат юридических наук

 

"Законность", N 1, январь 2013 г.

 

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) См.: Исаенко В. Допустимость доказательств, полученных при исследовании результатов оперативно-розыскной деятельности. - Законность, 2011, N 1, с. 33.

*(2) См.: Абрамочкин В.В. Использование результатов негласных ОРМ в уголовном судопроизводстве: позиция Конституционного суда. - Уголовный процесс, 2011, N 1, с. 22.

*(3) См.: Калюжный А.Н., Флоря Д.Ф. Особенности расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ: Учебное пособие. М.: Юрлитинформ, 2010, с. 163.

*(4) См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 2010, N 5, с. 17.