Уголовная ответственность за незаконное возведение жилых помещений

 

В настоящее время проблема незаконных построек в крупных городах России приняла серьёзный характер. В соответствии со ст. 222 ГК самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведённом для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

 

Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим её лицом либо за его счёт кроме случаев, когда право собственности на самовольную постройку признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке. Право собственности на самовольную постройку не может быть признано за лицом, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создаёт угрозу жизни и здоровью граждан.

Борьба с незаконным строительством ведётся, как правило, путём проведения "общенадзорных" прокурорских проверок, по результатам которых органы прокуратуры подают иски в суд о сносе самовольных построек либо привлекают застройщиков к административной ответственности. Вместе с тем, как показывает практика, гражданские и административные методы борьбы с незаконными постройками не оказывают должного влияния на ситуацию.

В Уголовном кодексе нет специальной нормы, предусматривающей уголовную ответственность за незаконное возведение жилых помещений либо за захват земли*(1). В связи с этим вопросы разграничения ответственности и квалификации действий лиц, осуществляющих незаконное строительство жилья, подлежат разрешению в зависимости от обстоятельств совершения этими лицами определённых действий, умысла и целей, которыми они руководствовались, а также наступивших в результате такой деятельности последствий.

Привлечение денежных средств участников долевого строительства многоквартирных жилых домов без предусмотренной Градостроительным кодексом документации может свидетельствовать о наличии в действиях застройщиков признаков преступления, предусмотренного ст. 159 УК. Согласно постановлению пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" о наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору.

Так, по приговору Батайского городского суда Ростовской области от 17 октября 2011 г. гражданка Т. осуждена за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 (3 эпизода), ч. 4 ст. 159 (5 эпизодов) УК, на 8 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Т., не получив в установленном порядке разрешение на строительство, с августа 2005 г. по декабрь 2009 г. под предлогом осуществления строительства многоквартирных жилых домов заключала с гражданами в простой письменной форме договоры долевого участия в строительстве, не имея намерений выполнять взятые на себя обязательства, похищая, таким образом, денежные средства, полученные от граждан во исполнение условий заключённых с ними договоров. В результате преступных действий осуждённой потерпевшим причинён ущерб в крупном и особо крупном размере.

Вместе с тем факты хищения либо присвоения денежных средств при полном непроведении строительных работ единичны. В таких случаях, как правило, застройщики вообще не начинают работы либо проводят первоначальные мероприятия (ограждение территории, вырывание котлована) с целью создания видимости работ. Также действия застройщиков можно квалифицировать по ст. 159 УК в случае, когда при наличии вступивших в законную силу судебных решений о сносе построек указанное лицо продаёт гражданам, организациям квартиры, утаивая от них наличие решения суда.

В большинстве же случаев у нелегальных застройщиков нет умысла на обман граждан. Они принимают все возможные меры к исполнению взятых на себя обязательств перед дольщиками в части строительства жилого дома и передачи им квартир. От мошенничества необходимо отличать случаи, когда неисполнение застройщиком взятых на себя обязательств по осуществлению строительства многоквартирного дома при наличии предусмотренной законом разрешительной документации обусловлено, к примеру, нерациональным использованием денежных средств граждан-участников такого строительства, в результате которого строительство объекта не завершено по обстоятельствам, не свидетельствующим о хищении застройщиком денежных средств.

В действиях нелегальных застройщиков также могут усматриваться признаки преступления, предусмотренного ст. 171 УК, а именно незаконное предпринимательство, сопряжённое с извлечением дохода в крупном размере.

Диспозиция ст. 171 УК предполагает наличие совокупности определённых условий:

- осуществление предпринимательской деятельности;

- осуществление её без регистрации или с нарушением правил регистрации либо без лицензии, когда она обязательна;

- извлечение дохода в крупном размере.

Наиболее сложным в конструкции этого состава преступления является то обстоятельство, что ст. 171 УК, по сути, бланкетная, в связи с чем пленум Верховного Суда в постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" разъяснил, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК, следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск.

Определяющим элементом в понятии предпринимательской деятельности является "систематическое извлечение прибыли". Как правильно указывает С. Алексеев, систематический характер получения прибыли введён в понятие "предпринимательская деятельность" для того, чтобы отличать получение доходов гражданином-непредпринимателем от получения прибыли гражданином-предпринимателем*(2).

Однако как относиться к ситуации, когда лицо собиралось заниматься предпринимательской деятельностью, но успело совершить только одну операцию? То есть связан ли признак системности при получении прибыли с числом совершаемых лицом сделок в их гражданско-правовом значении? На последний вопрос следует дать положительный ответ*(3), что означает: в результате проверок необходимо выявлять факты неоднократного возведения одними и теми же недобросовестными застройщиками объектов недвижимости и последующей реализации этих объектов.

Также умысел на получение систематического дохода находит свою реализацию при незаконном строительстве одного многоквартирного дома и продаже квартир, расположенных в нём. Для возведения индивидуальных домов не более трёх этажей получение разрешения на строительство в соответствии с Градостроительным кодексом РФ не требуется, однако если индивидуальный жилой дом фактически по своим конструктивным особенностям строительства является многоквартирным, можно сделать вывод о том, что целью собственника являлось извлечение прибыли, что при условии доказывания изначального умысла на осуществление предпринимательской деятельности может расцениваться как незаконное предпринимательство.

Вместе с тем практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК лиц, которые под видом индивидуального жилого дома выстраивают многоквартирный с последующей продажей квартир, пока не сформирована.

Так, гражданка Е., не имея регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляла предпринимательскую деятельностью, направленную на реализацию квартир в построенном ею с нарушением градостроительного законодательства доме, в результате чего извлекла доход в крупном размере. По этому факту в отношении Е. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК. Указанное постановление о возбуждении уголовного дела обжаловано в суд в порядке ст. 125 УПК, решением которого жалоба удовлетворена, постановление о возбуждении уголовного дела признано незаконным.

Суд, в частности, указал, что согласно уголовному закону ответственность по ст. 171 УК возможна только в случае осуществления предпринимательской деятельности, которая в принципе может быть зарегистрирована. В связи с этим обстоятельством при решении вопроса о наличии в действиях лица состава незаконного предпринимательства необходимо выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК признакам предпринимательской деятельности, которая направлена на систематическое получение прибыли, в частности, от пользования имуществом, продажи товаров и которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. При этом систематически должна осуществляться не только сама предпринимательская деятельность, систематическим должно быть и получение прибыли от этой деятельности. При отсутствии хотя бы одного из признаков деятельность не может рассматриваться как предпринимательская.

Содержащиеся же в постановлении о возбуждении уголовного дела данные не могут служить основанием для выводов о том, что совершённые Е. возмездные сделки образуют какую-либо деятельность особого рода, с необходимостью влекущую за собой обязанность для Е. регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Кроме того, приведённые в постановлении данные не могут указывать на то, что эти сделки купли-продажи свидетельствуют о систематичности в действиях Е., так как они совершены в отношении одного объекта собственности. В соответствии со ст. 208 НК для физических лиц, участвующих в сделках купли-продажи принадлежащего им на праве собственности имущества, не установлена обязанность по получению статуса индивидуального предпринимателя, так как доходы, получаемые физическими лицами от реализации недвижимого имущества, законом признаны самостоятельным видом доходов. С учётом этих обстоятельств приведённые в обжалуемом постановлении данные суд посчитал недостаточными для возбуждения уголовного дела в отношении Е. по ст. 171 УК.

Это судебное решение представляется необоснованным в части ссылки на некую самостоятельность доходов от реализации недвижимости, поскольку если такие доходы получаются систематически, что лицом и было запланировано, то подобная деятельность вполне соответствует понятию предпринимательства, содержащемуся в ст. 2 ГК. Однако верно то, что для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК необходимо доказать умысел именно на систематическое, а не разовое получение прибыли.

О наличии умысла на осуществление предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, например, неоднократное строительство домов с их последующей продажей либо неоднократной продажей квартир в них, объявления в газетах о продаже квартир в ещё строящемся доме, планировка дома и др. Однако указанные доказательства могут быть приняты во внимание только при их сопоставлении с другими имеющимися доказательствами.

Для этого необходимо проведение комплекса оперативно-розыскных и проверочных мероприятий, предусмотренных ФЗ от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", в частности: наблюдения, обследования сооружений, помещений, зданий, участков местности, исследования предметов и документов, опроса, наведения справок. Проведение указанных оперативно-розыскных мероприятий позволит установить обстоятельства, имеющие значение для вывода о том, что под видом индивидуального жилого дома строится многоквартирный, и, соответственно, последующая продажа квартир в доме (как в указанном случае) должна будет квалифицироваться как предпринимательская деятельность.

Также в настоящее время ещё только формируется практика привлечения лиц, осуществляющих указанную деятельность, по ст. 330 УК за самоуправство, т.е. самовольное, вопреки установленному законом или иным нормативным актом порядку, совершение каких-либо действий, правомерность которых оспаривается организацией либо гражданином, если такими действиями причинён существенный вред.

В отношении гражданина М. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 330 УК, так как он, вопреки установленному законом порядку, осуществлял строительство здания, несмотря на определение суда о принятии обеспечительных мер в виде запрета любой деятельности по строительству зданий, в результате чего причинил гражданам существенный вред.

Для квалификации действий лиц по признакам преступления, предусмотренного ст. 330 УК РФ, необходимо наличие следующих элементов:

- причинение существенного вреда;

- самовольность действий виновного, противоречие их закону;

- оспаривание правомерности этих действий гражданином или организацией.

Существенный вред - оценочное понятие, и в каждой ситуации необходимо устанавливать, в чём он выражается с учётом конкретных обстоятельств дела. Вред может быть материальным. В таком случае признание материального вреда существенным зависит от объективной стоимости имущества, оценки значимости ущерба для потерпевшего, его фактического имущественного положения и т.д. Кроме того, вред может выражаться в грубом нарушении гарантированных Конституцией РФ прав и свобод граждан (например, на свободу передвижения, пользования жилой площадью и т.п.).

Самоуправные действия должны совершаться вопреки установленному законом или иным нормативным актом порядку их совершения. Установить этот признак в рассматриваемых случаях просто, что позволяет в настоящей статье глубоко его не исследовать.

Что же касается признака оспариваемости самоуправных действий, то в приведённом в качестве примера случае действия М. были ещё до их совершения оспорены гражданами путём направления обращений и жалоб в контролирующие и надзирающие государственные и муниципальные органы, а также в суд.

При установлении совокупности указанных обстоятельств привлечение лиц, осуществляющих незаконное строительство, к уголовной ответственности по ст. 330 УК будет правомерным. Правда, повторим, пока судебной практики по привлечению нелегальных застройщиков по ст. 330 УК нет.

В действиях незаконных застройщиков могут усматриваться признаки преступления, предусмотренного ст. 238 УК, - выполнение работ, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей. Однако для решения вопроса о наличии или отсутствии признаков этого преступления необходима экспертиза, проведение которой на практике вызывает большие сложности, а также требует существенных затрат бюджетных средств. Кроме того, как правило, застройщики выстраивают здания "на совесть", в связи с чем обнаружить существенные нарушения, угрожающие жизни и здоровью граждан, проблематично.

Также при наличии вступивших в законную силу судебных решений о сносе незаконно возведённых объектов недвижимости следует рассматривать вопрос о наличии признаков преступления, предусмотренного ст. 315 УК. При этом для привлечения виновного к уголовной ответственности необходимо соблюдение следующих условий:

- наличие вступившего в силу судебного решения;

- установление факта злостного уклонения от исполнения судебного решения;

- установление субъекта преступления.

Неисполнение судебного решения может выражаться как в непринятии необходимых мер для его реализации, так и в ненадлежащем его исполнении, т.е. в форме, не соответствующей предписаниям суда. О злостности может свидетельствовать то обстоятельство, что лицо имеет возможность (денежные средства, время, инструменты, технику) для исполнения решения суда, однако умышленно уклоняется от этого. Такой вывод можно сделать, например, в случае, когда лицо продолжает строительные работы при наличии судебного решения о сносе, о котором лицу известно. Признаком злостности также является не только его неисполнение при наличии для этого реальной возможности, но и повторное неисполнение лицом возложенных на него обязанностей, следующих из судебного акта (приговора, решения), после предписания, облечённого в соответствующую форму и сделанного уполномоченным на это органом (к примеру, судебным приставом-исполнителем).

Субъектом преступления является лицо, которое суд обязал выполнить соответствующие действия (запрет на осуществление строительства, демонтирование лишних этажей, снос постройки и т.д.). Однако в случае последующего отчуждения строительного объекта третьим лицам (в большинстве случаев - гражданам) действие вступившего в законную силу судебного акта на нового владельца не распространяется, в связи с чем нет оснований для привлечения к ответственности приобретателей этого имущества по ст. 315 УК. В указанных случаях необходимо обращаться с соответствующими исками в отношении новых застройщиков.

В каждом случае установления факта незаконного возведения жилых помещений следует рассматривать вопрос о наличии признаков налоговых преступлений. Так, в соответствии с постановлением пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления" уклонение от уплаты налогов и (или) сборов возможно только с прямым умыслом с целью полной или частичной их неуплаты.

Однако в этих случаях умысел обычно направлен на извлечение прибыли либо хищение денежных средств граждан. При этом следует исходить из того, что в соответствии с позицией пленума Верховного Суда РФ, изложенной в постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23, действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК. Таким образом, вопрос о наличии в действиях незаконных застройщиков признаков налоговых преступлений следует рассматривать только при отсутствии оснований для их привлечения к уголовной ответственности по приведённым статьям УК.

 

П. Бозов,

прокурор отдела управления

прокуратуры Ростовской области

 

"Законность", N 1, январь 2013 г.

 

────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Статья 199 УК РСФСР 1960 г. предусматривала ответственность за самовольный захват участка земли, причинивший значительный ущерб его законному владельцу или собственнику, и рассматривалась в качестве специального случая самоуправства, однако норма об ответственности за самоуправство (ст. 200 УК РСФСР 1960 г.) была сформулирована не так, как ст. 330 УК РФ.

*(2) См.: Алексеев С.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности. М., 2004, с. 25.

*(3) См.: Яни П.С. Цель систематического получения прибыли - спорный признак незаконного предпринимательства. - Российская юстиция, 2005, N 6.