Правовое регулирование реорганизации акционерных обществ в форме слияния и присоединения

Российская нормативная база, регулирующая корпоративные отношения, начала складываться с начала девяностых годов прошлого столетия. Именно тогда были приняты основные законодательные акты, относящиеся к различным сторонам функционирования российских компаний, в том числе к слияниям и поглощениям. Следует особо подчеркнуть, что само словосочетание "слияния и поглощения" не зафиксировано в законодательных актах. Существует понятие слияния, которое наряду с присоединением, разделением, выделением и преобразованием является одной из форм реорганизации юридических лиц. Обычно слияния и поглощения осуществляются при помощи продажи контрольного пакета акций компании либо основных активов, принадлежащих компании-цели. Регулирование этих процессов осуществляется при помощи следующих основных законодательных актов:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации;

2. Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах"; В частности реорганизация юридических лиц регламентируется ст. 15 ФЗ об АО;

3. Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества";

4. Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39 "О рынке ценных бумаг";

5. Федеральный закон от 5 марта 1999 года № 46 "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг";

6. Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

В российском законодательстве "поглощение" подпадает под определение "присоединение", согласно ФЗ "Об Акционерных обществах" предполагает "прекращение деятельности одного или нескольких юридических лиц с передачей всех их прав и обязанностей обществу, к которому они присоединяются" [ФЗ № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 года, ст. 17. и ст. 57 ГК РФ].

Например, если компания А сливается с компанией В, то в результате такого слияния на деле компания А поглощает компанию В, в результате чего компания В ликвидируется (А = А + В) [40].

Слияние, согласно российскому законодательству, определяется как "возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних" [ФЗ № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 года, ст 17].

Например, если компания А объединяется (сливается) с компанией В, то в результате на рынке появляется новая компания С (С = А + В), к которой переходят права и обязанности реорганизуемых компаний А и В [40].

Из определений следует, что между слиянием и присоединением существует ряд очевидных отличий. Рассмотрим основные из них с точки зрения слияния и поглощения акционерных обществ, как наиболее распространенной организационно-правовой формы современной российской компании. При слиянии обществ создается новое юридическое лицо, а реорганизуемые общества прекращают свое существование в качестве юридических лиц. Государственной регистрации в этом случае подлежит вновь созданное общество. При реорганизации в форме присоединения не возникает нового юридического лица, прекращается существование присоединяемого общества и, следовательно, изменяется правовое положение того лица, к которому произошло присоединение. В этом случае государственной регистрации подлежит не само общество, а изменения и дополнения к его учредительным документам. Общество, к которому произошло присоединение, считается реорганизованным не с момента государственной регистрации, как это происходит в случае слияния, а с момента исключения присоединяемого общества из реестра юридических лиц (п. 4 ст. 57 Гражданского кодекса РФ).

Началом правовой составляющей процесса реорганизации является проведение его инициаторами общего собрания акционеров для голосования по вопросу о реорганизации общества в форме слияния или присоединения. Такое начало обусловлено необходимостью получения положительного решения общего собрания о реорганизации, ее форме и согласия от акционеров на предлагаемую модель экономического развития общества, которая потребует от него соответствующих финансовых затрат. После одобрения общим собранием реорганизации общества совету директоров необходимо предоставить акционерам на рассмотрение договор о реорганизации в форме слияния или присоединения (договор о реорганизации). Такой договор должен быть одобрен на общем собрании акционеров каждого реорганизуемого общества и только после этого подписан уполномоченными представителями реорганизуемых обществ.

Подписанию договора о реорганизации предшествует долгая работа обществ по согласованию плана реорганизации в целом. Договор подписывается только после тщательного анализа и проработки всех деталей указанной процедуры.

Полная правовая конструкция и объем правового содержания договора о реорганизации зависят от различных факторов, среди которых – вид деятельности реорганизуемых обществ, количество аффилированных компаний, дружественная или враждебная реорганизация и т.д. (последнее не является правовой категорией, однако по согласованию сторон часто включается в договор качестве условия сделки).

Законодательством об акционерных обществах не закреплен подробный перечень положений, которые должен содержать договор о реорганизации. Это обусловлено тем, что каждая отдельная реорганизация общества уникальна и требует индивидуального подхода в разработке правовой конструкции договора. Тем не менее, определенный минимум императивных норм должен быть прописан в обязательном порядке в любом договоре о реорганизации [Статьи 16 и 17 ФЗ " Об Акционерных обществах"]:

1) порядок и условия реорганизации;

2) порядок конвертации акций каждого общества в акции нового общества.

До 2 февраля 2005 г. более подробно требования к договору о реорганизации в части конвертации акций и ее условий раскрывались в Указе Президента № 1210 от 18 августа 1996 года "О мерах по обеспечению интересов государства как собственника и акционера" (с изменениями от 9 августа 1999 года) [Утратил силу согласно указу Президента РФ от 2 февраля 2005 г. (СЗРФ от 7 февраля 2005 г №6 ст. 441].

И хотя указ утратил силу, многие компании продолжают включать в договор о реорганизации такие пункты как:

• права владельцев всех типов размещаемых при реорганизации акций создаваемого или продолжающего существовать акционерного общества;
• сроки и порядок обмена акций реорганизуемых акционерных обществ на размещаемые акции этого общества, а также условия такого обмена, в том числе соотношение типов и номинальных стоимостей размещаемых акций, применяемое при обмене для каждого типа ранее выпущенных акций каждого реорганизуемого акционерного общества;
• условия, гарантирующие соблюдение прав владельцев голосующих акций, а также иных акций всех реорганизуемых обществ, подлежащих обмену на голосующие акции создаваемого или продолжающего существовать акционерного общества.

Кроме этого в договоре о слиянии по желанию акционеров компаний, участвующих в реорганизации, можно установить порядок голосования на совместном общем собрании акционеров, договор же о присоединении должен содержать эту информацию в обязательном порядке.

При проведении слияния/ присоединения совет директоров (наблюдательный совет) каждого из объединяющихся обществ должен принять следующие решения:

1) созвать внеочередное общее собрание акционеров;

2) утвердить повестку дня общего собрания акционеров, включив в нее следующие вопросы:

• о реорганизации в форме слияния/ присоединения,
• об утверждении договора о слиянии/ присоединении, устава создаваемого общества (при слиянии),
• об утверждении передаточного акта.

Образование органов вновь возникающего общества проводится на совместном общем собрании акционеров обществ, участвующих в слиянии. Порядок голосования на совместном общем собрании акционеров может быть определен договором о слиянии (присоединение) обществ. Общее собрание акционеров реорганизуемых обществ проводится по правилам, зафиксированным в ГК РФ и ФЗ "Об Акционерных обществах". Созыв общего собрания акционеров также регламентируется Постановлением ФКЦБ № 17/пс от 31 мая 2002 года, положениями уставов и иных внутренних документов реорганизуемых обществ.

Необходимо учитывать специальные требования к созыву общего собрания акционеров при реорганизации в форме слияния и присоединения, в частности:

1) сообщение о созыве общего собрания акционеров должно быть сделано не позднее чем за 30 дней до даты его проведения;

2) в сообщении о созыве общего собрания акционеров должны дополнительно указываться сведения о наличии у акционеров прав выкупа обществом принадлежащих им акций, цене и порядке выкупа [Ст. 76 ФЗ "Об акционерных обществах"];

3) общество также обязано предоставить лицам, имеющим право на участие в общем собрании, документы, касающиеся отчетности общества.

Решение на общем собрании реорганизуемых обществ принимается большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

На общем собрании каждого реорганизуемого общества акционеры должны принять решение о реорганизации, одобрить договор о реорганизации, утвердить порядок конвертации акций и передаточный акт. В случае реорганизации в форме слияния также утверждаются учредительные документы нового юридического лица.

Акционеры реорганизуемых обществ, голосовавшие против реорганизации или не участвовавшие в реорганизации, вправе требовать выкупа обществом, акционерами которого они являются, принадлежащих им акций по рыночной стоимости, без учета изменений стоимости в результате принятия решения о реорганизации [п. 1 ст. 75 ФЗ "Об АО"]. Этот принцип позволяет защитить права, главным образом, миноритарных акционеров, которые считают, что в результате реорганизации их имущественным интересам будет нанесен вред. Выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций (в ред. Федерального закона от 07.08.2001 № 120-ФЗ).

Однако следует отметить, что общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, не может превышать 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения о реорганизации. В случае если общее количество акций, в отношении которых заявлены требования о выкупе, превышает количество акций, которое может быть выкуплено обществом с учетом указанного выше ограничения, акции выкупаются у акционеров пропорционально заявленным требованиям.

В данном случае с экономической точки зрения возможно установление завышенной или заниженной цены выкупа. Это зависит от того, насколько инициаторам реорганизации необходимо сокращение количества акционеров и какими финансовыми ресурсами они располагают для этого. Таким образом, механизм выкупа позволяет организаторам М&А регулировать взаимоотношения с "несогласными" акционерами в зависимости от собственных целей и финансовых возможностей.

В практике российских М&А наиболее распространено установление крайне непривлекательных условий выкупа. Как можно вынудить мелких акционеров согласиться с невыгодными условиями выкупа? Довольно просто: опубликовать информацию о низкой оферте заранее – рынок не замедлит отреагировать, и у акционеров уже не будет выхода, т.к. на рынке продать бумаги по цене выше предложенного выкупа будет возможно только в случае выгодного курса конвертации, который тоже можно сделать малопривлекательным.

В случае положительного решения общего собрания по всем предложенным вопросам можно переходить к завершающим этапам реорганизации.

Учитывая тот факт, что реорганизация затрагивает права и законные интересы многих групп лиц, российское законодательство требует от участников этого процесса осуществления целого комплекса "стабилизирующих" мероприятий. Так, реорганизуемые общества обязаны в тридцатидневный срок письменно уведомить всех своих кредиторов о предстоящей реорганизации и опубликовать информацию о принятом решении в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц [п. 6. ст. 15 ФЗ "Об акционерных обществах"]. Указанный срок начинает течь со следующего дня после принятия решения обоими участвующими в реорганизации обществами. В случае если решение о реорганизации обществами было принято в разные дни, такой срок начинается со следующего дня после даты принятия решения о реорганизации последним из них.

Законодательство наделяет кредиторов правом в течение 30 дней с даты направления им уведомления или с даты опубликования сообщения о принятом решении о реорганизации юридического лица потребовать досрочного прекращения и исполнений соответствующих обязательств юридического лица и возмещения возникающих в связи с этим убытков [ст. 15 ФЗ об АО]. Для целей исключения возможности невыполнения требований законодательства об информировании кредиторов реорганизуемые юридические лица не могут осуществить государственную регистрацию реорганизации без предоставления доказательств об уведомлении кредиторов [и ФЗ "Об АО" (п. 6 ст. 15), и ФЗ "Об ООО" (п. 5 ст. 61)]. Если разделительный баланс или передаточный акт не дает возможности определить правопреемника реорганизованного общества, юридические лица, созданные в результате реорганизации, несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного общества перед его кредиторами.

Одной из завершающих стадий процедуры реорганизации является проведение совместного общего собрания акционеров всех реорганизуемых юридических лиц.

В случае реорганизации в форме слияния совместное общее собрание призвано образовать органы вновь созданного юридического лица в соответствии с положениями учредительных документов созданного юридического лица. Первоочередной задачей сформированных органов общества будет осуществление эмиссии и государственной регистрации выпуска ценных бумаг. В свою очередь, при присоединении совместное общее собрание принимает решение о внесении изменений в учредительные документы присоединяющего юридического лица. В данном случае имеются в виду, прежде всего, изменения, связанные с увеличением уставного капитала юридического лица, к которому осуществляется присоединение. Так, в акционерном обществе увеличение уставного капитала происходит на номинальную стоимость дополнительных акций, в которые были конвертированы акции присоединяемого общества.

В случае слияния, равно как и в случае присоединения, голосование на совместном собрании акционеров происходит в порядке, определенном в договоре о реорганизации, и может отличаться от принципа "одна голосующая акция – один голос".

Реорганизация юридического лица в форме слияния считается состоявшейся с момента государственной регистрации вновь созданного юридического лица. Завершение реорганизации в форме присоединения определяется моментом внесения органом государственной регистрации в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединяемого юридического лица. Переход имущества от реорганизованных юридических лиц на баланс юридических лиц – правопреемников осуществляется на основании передаточного акта. После завершения реорганизации увеличение имущества реорганизованного юридического лица может происходить по любым основаниям, предусмотренным законодательством.

Очевидно, что интеграция компаний в форме слияний или поглощений подпадает под определение понятия крупная сделка. Так, например, если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно. В случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос об одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров. В таком случае решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием большинством голосов акционеров владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

В случае же если сделка совершается с имуществом, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, то решение принимается только общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

Если ранее размер крупной сделки устанавливался на основе данных бухгалтерской отчетности на дату принятия решения о заключении крупной сделки (что являлось достаточно проблематичным), то теперь размер определяется на основании данных на последнюю отчетную дату, предшествующую принятию решения о совершении крупной сделки. Это в значительной мере упрощает совершение такой сделки, а также позволяет контрагенту иметь полную информацию о заключаемой сделке и, соответственно, снижает риск признания ее недействительной в случае нарушения порядка, предусмотренного статьей 79 Закона "Об Акционерных обществах". Крупная сделка, совершенная с нарушением требований, может быть признана недействительной по иску общества или акционера.

Следует учитывать статью 80 Закона "Об Акционерных обществах", регулирующую порядок приобретения 30 и более процентов обыкновенных акций общества с числом акционеров-владельцев голосующих акций более 1000. Во-первых, она касается последствий приобретения такого пакета акций с нарушением установленного статьей 80 Закона "Об АО" порядка. Если ранее лицо, приобретшее акции с нарушением такого порядка, вправе было голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает 30 процентов голосующих акций общества, то теперь право голоса дают лишь акции, приобретенные с соблюдением требований статьи 80 Закона "Об АО". Данное требование призвано защитить акционеров общества, поскольку обладание тридцати процентным пакетом акций общества позволяет блокировать принятие ряда решений (подпункты 1–3, 5 и 17 пункта 1 статьи 48, пункт 2 статьи 79 Закона). Во-вторых, статья устанавливает правило, в соответствии с которым ее применение распространяется не только на случаи приобретения 30 процентного пакета размещенных обыкновенных акций, но и на случаи, когда приобретение небольшого пакета размещенных обыкновенных акций в совокупности с уже имеющимся пакетом размещенных обыкновенных акций составляет 30%, а также на приобретение каждых 5 процентов размещенных обыкновенных акций свыше 30 процентов размещенных обыкновенных акций. В-третьих, Закон "Об АО" устанавливает срок (15 дней с момента принятия акционером предложения о приобретении у него акций), в течение которого должны быть оплачены выкупаемые акции. Отсутствие этого срока позволяло устанавливать в предложении акционерам о приобретении акций неоправданно большие сроки оплаты акций.

Ряд существенных моментов закреплен в главе IX Закона "Об АО", регламентирующую вопросы заинтересованности в совершении обществом сделки. В частности законодательно оформлено в пункте 2 статьи 83 Закона "Об АО", выработанное практикой правило, согласно которому, при принятии решения об одобрении советом директоров сделки, в которой имеется заинтересованность, в случае, если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров общества, решение по данному вопросу принимается общим собранием акционеров. Перечень лиц, которые могут быть заинтересованы в совершении сделки, содержится в статье 81 Закона "Об АО", однако для полного выявления заинтересованных лиц необходимо обратиться к понятию "аффилированных лиц", сформулированному в статье 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

На практике часто встречались случаи, когда сделки, прошедшие одобрение в установленном законом порядке, признавались недействительными по тому основанию, что в решении об одобрении не было условий одобряемой сделки. Данный пробел законодательства восполняется пунктом 6 статьи 83 Закона "Об АО". В таком решении должны быть указаны: лицо (лица), являющееся стороной (сторонами) сделки, выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Несмотря на довольно детальную проработку правового института реорганизации, существует ряд процессуальных сложностей при осуществлении сделок по слиянию и поглощению [40].

Известно, что для осуществления реорганизации компании должны четко соблюдать все необходимые формальности, предусмотренные законом. Так, например, важно на стадии due diligence учесть (и соответственно проверить), что статья 2 Закона "Об АО" запрещает акционерным обществам совершать сделки, не связанные с учреждением общества, до оплаты ими 50 % акций общества, которая должна произойти в течение трех месяцев с момента регистрации общества. Причем такие сделки будут являться ничтожными, поскольку закон не указывает на их оспоримость. Поэтому при заключении сделок с недавно созданными обществами следует проверять не только учредительные документы общества, но и оплату ими 50 % акций общества. Игнорирование вышеперечисленных процедур может привести к невозможности завершения процедуры реорганизации либо к оспариванию ее результатов со стороны третьих лиц на основании п.6 ст. 79 ФЗ "Об АО".

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" слияние и присоединение коммерческих организаций суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 30 млн. тысяч минимальных размеров оплаты труда, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа. Антимонопольные органы должны проверить условия предполагаемой реорганизации на предмет возникновения или усиления доминирующего положения на рынке реорганизуемой компании. Лица или органы, принимающие решение о слиянии либо присоединении коммерческих организаций, представляют в антимонопольный орган помимо документов, представляемых в регистрирующий орган в соответствии с законодательством Российской Федерации, ходатайство о даче согласия на слияние либо присоединение коммерческих организаций, сведения об основных видах деятельности и объеме производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг) и иную информацию, в том числе на магнитном носителе, предусмотренную перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом.

Антимонопольный орган не позднее 30 дней со дня получения необходимых документов сообщает заявителю в письменной форме о принятом решении. В случае возникновения необходимости указанный срок может быть увеличен антимонопольным органом, но не более чем на 20 дней.

Антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружено, что содержащаяся в них информация является недостоверной, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке. Однако даже в случае ухудшения конкурентных условий ходатайство может быть удовлетворенно, если лица или органы, принимающие решения о слиянии либо присоединении коммерческих организаций, докажут, что положительный эффект от их действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит неблагоприятные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Антимонопольный орган должен быть уведомлен в течение 45 дней со дня государственной регистрации (со дня внесения изменений и дополнений в единый государственный реестр юридических лиц) о слиянии и присоединении компаний, если суммарная стоимость их активов по последнему балансу превышает 2 млн. установленных законом минимальных размеров оплаты труда.

Здесь необходимо также обратить внимание на возможность появления дополнительных сложностей. Например, это может быть связано с существующей системой лицензирования. Лицензия представляет собой разрешение на осуществление определенного вида деятельности при обязательном соблюдении соответствующих требований и условий. При этом данный документ выдается строго определенному лицу. Таким образом, лицензия теряет юридическую силу и считается аннулированной с момента прекращения деятельности общества в результате реорганизации (п. 2 ст. 13 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"). При этом закон не предоставляет гарантий правопреемнику реорганизованного юридического лица в получении лицензии. В определенных ситуациях именно это обстоятельство может практически заблокировать процесс реорганизации компании. Наглядным примером является ситуация вокруг присоединения ОАО "ВымпелКом-Регион" к ОАО "ВымпелКом". Именно неопределенность с последующим переоформлением лицензий и стала причиной того, что две сотовые компании не могли завершить процесс реорганизации.

Таким образом, правовой институт реорганизации не может удовлетворить все потребности российского бизнеса в совершении интеграционных сделок. Все больше в научных и периодических изданиях встречаются аргументы в пользу создания единого нормативного акта регулирующего деятельность в области слияний и поглощений.

a