Залог: понятие, виды, права и обязанности залогодателя и залогодержателя.

В силу залога кредитор (залогодержатель, залоговый кредитор) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (п.1 ст. 334).

Залог называют "вещным обеспечением" (Кассо) в том смысле, что обеспечение права кредитора осуществляется посредством выделения (определения) имущества залогодателя, которое и служит средством обеспечения интересов кредитора. У кредитора в силу залога появляются определенные права на это имущество (на предмет залога). Эти права называют правами на чужую вещь. Они обладают свойством следования: переход права собственности к другому лицу на заложенную вещь не является основанием для прекращения залога. Он сохраняется. Правопреемник становится на место залогодателя (ст. 353).

Содержание прав залогодержателя на чужую вещь:

1) При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства он может потребовать обращения взыскания на заложенное имущество. Имущество продается (реализуется) с публичных торгов.

2) Залогодержатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости этого имущества. Это преимущество имеет определенные изъятия, установленные законом: ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) ст. 134. "Очередность удовлетворения требований кредиторов" Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога (в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также компенсация морального вреда; во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам). На таких же началах и при ликвидации юридического лица, не связанного с банкротством (ст. 64. ГК РФ Удовлетворение требований кредиторов).

Т.о. залогодержатель обеспечивает свои интересы в связи с вещью не посредством ее использования (обладания, доступа). Чаще всего вещи у него в руках фактически нет. Она остается у залогодателя. Залогодержатель не извлекает из вещи ее полезные свойства. Ему важна ее стоимость, она обеспечивает его интересы, позволяя выручить деньги при продаже.

От гражданско-правового залога следует отличать то, что в быту называется "залогом", но таковым не является. Например, предоставление вещей (книг, кассет и т.п.) под "залог" определенной суммы денег или документов.

Виды залога:

1) По основанию возникновения: законный (п.5 ст. 488 ГК - продажа товара в кредит) и договорный. Договор о залоге может заключать кредитор и залогодатель (должник или иное лицо), у которого есть имущество на праве собственности или ПХВ, либо ему принадлежит закладываемое имущественное право. Залогодатель передает имущество в залог. Договор о залоге должен заключаться в письменной форме. Очень редко - нотариальной (п.2 ст. 339 в ред от 30.12.04), если договор, породивший основное обязательство требует нотариального удостоверения). Договор о залоге недвижимости - подлежит госрегистрации.

2) По предмету залога: залог движимого имущества; ипотека и некоторые другие (залог прав, залог товаров в обороте).

3) По нахождению предмета залога: у залогодателя (залог обычный, т.е. без передачи вещи кредитору, по общему правилу) и заклад (с передачей вещи) - ст. 338 ГК.

Права и обязанности залогодателя:

1. Сохраняет права на заложенное им имущество, в т.ч. может его использовать и распоряжаться (ст. 346), если иное не предусмотрено договором или существом залога.

2. В случае гибели предмета залога может его заменить другим или восстановить, если договором не предусмотрено иное (ст.345).

3. Имеет право на последующий залог (передать предмет залога в обеспечении другого обязательства), если это не запрещено предшествующим договором залога (ст. 342).

4. В любое время до продажи предмета залога может прекратить обращение взыскания на него, исполнив обеспеченное залогом обязательства (п.7 ст. 350).

Права и обязанности залогодержателя:

1. Может потребовать обращения взыскания на предмет залога, в чьих бы руках он не оказался, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства. Порядок обращения - судебный, но м. Б и внесудебный, добровольный (ст. 349).

2. При объявлении торгов несостоявшимися может по договору с залогодателем приобрести предмет залога в собственность с зачетом своих требований в покупную цену, а если не состоялись повторные торги - то и без договора и с понижением цены не более чем на 10% (п.4 ст. 350).

3. Может потребовать досрочного исполнения обязательства по обстоятельствам, связанным с судьбой предмета залога (ст. 351 - если он утрачен и др.

4. Контроль за распоряжением предметом залога - с согласия залогодателя (ст. 346).

2. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства.

В силу удержания кредитор, у которого находится вещь должника, вправе ее удерживать, т.е. не передавать должнику или 3-ему лицу, в случае неисполнения должником в срок его обязанностей, связанных с этой вещью.

Удержание - новый для нашего правопорядка легальный способ обеспечения исполнения обязательства. И мало проработанный законодателем (две статьи в ГК - 359 и 360). И получил широкое распространение в законодательстве об отдельных видах обязательств: заказчик по договору подряда (ст.712), перевозчик (ст. 790), комиссионер (ст. 996) и др. Собственно этот перечень является излишним, т.к. удержание относится к числу законных способов обеспечения.

Закон предусмотрел и основания его возникновения:

1. Неисполнение должником в срок обязанности, связанной с удерживаемой вещью (по ее оплате, возмещению кредитору издержек на нее и других убытков). В предпринимательских обязательствах - иных требований, не связанных с удерживаемой вещь.

2. Нахождение вещи в фактическом обладании кредитора, который является ее законным владельцем.

3. Собственником вещи является не кредитор, а другое лицо (должник). Во всяком случае вещь, находящаяся в руках кредитора, подлежит передаче должнику или 3-ему лицу., указанному должником. Кредитор удерживает не свое, а чужое имущество.

4. Объектом удержания является только вещь, а не другое имущество должника (имущественные права, результаты интеллектуальной деятельности, бездокументарные ЦБ и др.).

Договором между кредитором и должником может быть предусмотрено иное.

Смысл удержания - стимулировать должника к исполнению его обязанности (денежной). Как? Приостанавливая исполнение кредитором его обязанности перед должником по передаче вещи (отказ от исполнения). Такое право и дает кредитору закон при наличии соответствующих оснований для удержания. На какой срок? Закон это не определяет. Доктрина - до сохранения права требования, обеспеченного удержание. Т.е. до тех пор, пока должник не исполнит обязательство. При прекращении существования обязанности должника удержание становится незаконным, и должник может истребовать свою вещь.

Содержание этого обязательства:

1. Права кредитора (ретентора): а) удерживать чужую вещь, являясь ее законным владельцем со всеми последствиями своего титула (но не права собственности. Это всегда права на чужую вещь); б) получить удовлетворение из стоимости удержаваемой вещи в порядке, предусмотренном правилами о залоге (ст. 360). Отношения удержания не трансформируются в залоговые. К ним лишь применяются некоторые правила о залоге (порядок обращения взыскания, объем удовлетворяемых требований кредитора).

2. Обязанности ретентора по отношению к удерживаемой вещи - обеспечить ее надлежащее содержание и сохранение.

Отличие удержания от залога:

- по предмету (вещь-имущество; определенное в законе или договоре-оказавшееся в руках кредитора после нарушения должником);

- по основаниям возникновения;

- по моменту возникновения (залог - заранее формируется)

 

ТЕМА: НЕУСТОЙКА И ЗАДАТОК

ВОПРОСЫ:

1. Понятие, сущность и виды неустойки.

2. Понятие, функции и сфера применения задатка.

ИСТОЧНИКИ:

ГК РФ, Гл. 24 и 25.

Постановление Пленума ВС и ВАС от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" (п. 42).

Постановление Пленума ВС и ВАС от 8 октября 1998 г. "О практики применения судами положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" (в ред. от 4 декабря 2000 г.).

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ".

1. Понятие, сущность и виды неустойки.

Неустойка (штраф, пеня) - денежная сумма, определенная законом или договором, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п.1 ст. 330).

Общепринято выделять две стороны (значения) неустойки:

1. Она является способом обеспечения исполнения обязательства. Наличие неустойки стимулирует должника к исполнению обязанности, поскольку в случае нарушения он утратит определенную сумму денег: с него будет взыскана неустойка в пользу кредитора.
2. Она является формой гражданско-правовой ответственности, наряду с другими. Поэтому взыскание неустойки возможно при наличии условий привлечения должника к гражданско-правовой ответственности, в том числе - вины. На это обстоятельство обращено внимание п.2 ст. 330 ГК.

За нарушение обязательств с должника взыскивается не только неустойка. Закон предусматривает такие виды последствий как возмещение убытков (имущественных потерь) кредитора и уплату процентов за нарушение денежных обязательств. Последние предусмотрены ст. 395 и чрезвычайно напоминают неустойку: денежная сумма, взыскивается за нарушение (правда, особенное - за неосновательное пользование чужими денежными средствами в виде удержания, просрочки и т.п.), не связана с наличием убытков. Такое положение породило проблему соотношений. Последовали иски о взыскании и неустойки, и процентов. В конечном итоге практику сформировало Постановление Пленума ВС и ВАС от 8 октября 1998 г. "О практики применения судами положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" (в ред. от 4 декабря 2000 г.).

"4. Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 Кодекса), кредитному договору (статья 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита (статья 823 Кодекса). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Кодекса).

Законом либо соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором (п. 6).

Виды неустойки. По основанию установления неустойки делятся на: а)законные; б) договорные.

Первые устанавливаются законом как таковым, т.е. ФЗ. Не допускается установление неустойки в подзаконных нормативных актах, а также "делегирования" законом возможности установить неустойку иному нормативному акту. В соответствии с ч.2 ст. 4 Вводного закона до введения соответствующего ФЗ действуют изданные до введения в действие ГК РФ акты, не являющиеся законами. Законную неустойку нельзя отменить или уменьшить соглашением сторон. Ее размер определяется законом. Стороны могут лишь увеличить его, если закон не запрещает.

Договорная неустойка устанавливается соглашением между должником и кредитором. По традиции условия этого договора включаются в основной договор, породивший основное обязательство. В разделе - об ответственности. Отдельного договора о неустойки не заключается. Однако закон предъявляет к соглашению о неустойке повышенные требования - обязательная письменная форма под угрозой недействительности (ст. 331 ГК).

Вторая классификация неустойки проводится по способу ее установления и исчисления:

А) Штраф - определяется в процентном соотношении или в твердой сумме и взыскивается однократно, независимо от длительности нарушения.

Б) Пеня определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (период) просрочки. Она устанавливается в процентном соотношении к сумме долга. Сумма длящаяся и окончательная величина зависит от периода просрочки.

Третья классификация - по соотношению с убытками определяется ст. 394: зачетная, исключительная; альтернативная и штрафная (если предусмотрено законом или договором).

Исчисленный размер неустойки может быть уменьшен по решению суда (ст. 333). В ГК не уточняется, в отношении какой неустойки (договорной или законной) действует это правило. Поэтому предполагается, что оно распространяется на все случаи.

Основания уменьшения - "явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства". Понимание этого пришло не сразу. Суды весьма произвольно трактовали: тяжелое экономическое положение должника; вообще во всяком случае произвольно снижали размер на 30% - 50%. Предел положило Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ", в котором было выражено следующее: "Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Для того чтобы применить указанную статью, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.).

Поскольку ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено ответчиком, он и должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

С учетом представленных ответчиком доказательств арбитражный суд решает вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной статьи.

2. Понятие, функции и сфера применения задатка.

Задаток - денежная сумма, выдаваемая должником в счет причитающихся с него по договору платежей кредитору, в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения (п.1 ст. 380).

У задатка три функции:

1) Авансовая (платежная) - он представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору.

2) Доказательственная (удостоверительная) - он доказывает заключение договора. Например, если стороны не облекли свой договор в требуемую форму, но уплачен задаток и это доказано, то уплата задатка - досточное доказательство заключения договора.

3) Обеспечительная - он предназначен для предотвращения неисполнения договора, причем, для обеих сторон обязательства: задаткодателя (должника) и задаткополучателя (кредитора). Если за неисполнение основного обязательства ответственен задаткодатель, то он остается у кредитора, если задаткополучатель - то он обязан вернуть двойную сумму задатка (п.2 ст.381). Осознание этих утрат и стимулирует стороны к надлежащему исполнению обязательства. Обеспечительная сила задатка не действует при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения, за которое ни одна из сторон не отвечает (п.1 ст.381). Кроме того, сверх задатка с виновного взыскиваются и убытки с зачетом суммы задатка.

Для задатка требуется ряд обстоятельств:

-наличие обязанности заплатить определенную сумму денег, следующей из договора (договорная обязанность). Т.е. требуется наличие основного денежного обязательства, основанного на договоре. Если оно еще не возникло, то обеспечивать нечего и соглашение о задатке - ничтожно. В ряде случаев сам законодатель противоречит понятию задатка (ст. 448 ГК - задаток для участника торгов. Если они не состоялись, или участник торгов их не выиграл - "задаток" подлежит возврату. Если выиграл, то засчитывает в счет исполнения обязательства по заключенному договору. Очевидно, что указанная сумма не является задатком в точном значении этого слова: она не доказывает заключение договора (в момент ее внесения он еще не заключен); и ничего не обеспечивает (договор не заключен). Его единственная функция в данном случае - демонстрация серьезности намерений участника торгов, а при победе - обеспечивает заключение договора победителем.

В юридической практике весьма часто заключаются соглашения о "задатке" которым обеспечиваются будущие, предполагаемые требования (за заключение договора). Такая практика противоречит закону, и суды объявляют эти сделки недействительными. Задаток имеет обеспечительное значение и существует в рамках акцессорного обязательства, а последнее не может существовать без основного. Поэтому задатка не может быть в случаях:

-когда основной договор не заключен;

-когда основной договор требует госрегистрации, поскольку он существует с момента регистрации. Невозможно доказать то, чего нет;

-когда заключен предварительный договор. Он является организационным и не порождает денежного обязательства, а следовательно и обязанности заплатить деньги. Во исполнение данного договора не может производиться передача имущества, в том числе и денег.

-Договор о задатке второе условие возникновения акцессорного обязательства (п.2 ст. 380). Он должен быть письменным. И в нем сторона явно должны выразить свое отношение к предусматриваемой сумме как к задатку. Не всякий платеж имеет такую силу. Аванс и задаток. Если сомнения - закон объявляет такую сумму авансом (п. 3 ст. 380).

Задаток может использоваться теоретически - широко, без ограничения субъектным составов (и граждане, и ЮЛ). Практически - его применение ограничено.

Соотношение неустойки и задатка: сходство (деньги, уплачивает должник кредитору, обеспечительная функция, соотношение с убытками) и отличия (момент уплаты, возможность уменьшения, последствия неисполнения, ненадлежащее исполнение.

ТЕМА: ПОРУЧИТЕЛЬСТВО И БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

1. Поручительство: понятие, основание возникновения, обязанности поручителя, права поручителя, исполнившего обязательство.

2. Банковская гарантия: понятие, основание возникновения, обязанности гаранта, регрессные требования.

ИСТОЧНИКИ:

Информационное письмо ПВАС РФ от 20 января 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве".

Информационное письмо ПВАС РФ от15 января 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о банковской гарантии"

.