Васьковский е . В. Учебник гражданского. 4. Палата обязана решить всякое дело , не возвращая его в окружной суд к новому

Процесса. М; 1917 г.

4. Палата обязана решить всякое дело, не возвращая его в Окружной Суд к новому производству и решению (ст. 772 УГС).

Ст. 772 установлена для устранения замедления в ходе дела, проистекающего вследствие обращения судом второй степени дела для нового производства в низший суд

Объяснительная записка 1863 г., ч.1.

Согласно сенатскому толкованию, за сторонами не признается право требовать, чтобы их дело было решено установленным в законе порядком как в первой, так и во второй инстанции: они должны довольствоваться законным решением его в одной апелляционной инстанции, причем эта последняя исправляет те из допущенных в первой инстанции нарушений, которые подлежат исправлению, а все остальные оставляет без последствий.

Между тем порядок производства и решения дел,
предписанный законом для судебных инстанций, находится во
взаимной связи и зависимости, так что допущение нарушения
законного порядка в окружных судах влечет неизбежно
соответственное нарушение в судебных палатах и кассационном
суде. Так, вследствие неправильного применения ст.772 к
неполным и заочным решениям, наши палаты превратились в
суды первой инстанции, а окружные суды - в инстанции
передаточные, в явное нарушение установленного уставом
порядка        судопроизводства. Судебная практика
руководствовалась буквальным смыслом правил Устава и не
заметила принципиального между ними противоречия. Если бы

178

наши практики обладали основательными научными понятиями, то они нашли бы в уставах достаточные правила для проведения в жизнь противоположных воззрений, основанных на праве наблюдения высших судов за точным исполнением закона низшими судебными учреждениями (ст.250 и 251 Учр. Суд. Уст.). Составители уставов, редактируя ст.772, впали в ошибку, вследствие поверхностного знакомства с иностранными законодательствами, из которых они заимствовали правила нашего устава. Судебная практика, буквально применяя ст.772, повторяет ошибку составителей устава, и удивительно, что ни судебная практика, ни наши ученые комментаторы не замечают того, что, оставляя без последствий допущенные окружными судами нарушения законных правил, определяющих порядок производства и решения дел, судебные палаты тем самым разрушают в основании предписанный уставом порядок судопроизводства. Впрочем, и судебная практика, запутавшись в своих разъяснениях точного смысла ст.772, в решении 1893 г. № 62 стала на путь, противоречащий всем предыдущим толкованиям Сената

Рихтер А. К. О порядке обжалования неполных и заочных решений. Журнал Министерства Юстиции. 1908 г., кн. 1.

Сенат, держась буквального смысла ст.772, разрушил основное положение о порядке апелляционного пересмотра дел, превратив окружные суды по многим делам в инстанции передаточные, а обязанности их по производству дел возложил на судебные палаты, и тем своими разъяснениями содействовал полному разрушению порядка судопроизводства, преподанного правилами устава, подкопав ту юридическую почву, на которой было законодателем воздвигнуто здание кассационного порядка пересмотра решений.

Рихтер А. К. Там же.

Апелляционный суд должен окончательно решить дело, как бы несовершенно ни было производство первой инстанции, и не имеет права возвращать его в суд первой инстанции к новому производству и решению. Правило ст.772 постановлено для устранения замедления в ходе дела, проистекающего вследствие обращения дела в первую инстанцию для нового производства. В большинстве случаев оно оказывается и полезным, и справедливым, однако при установлении его совершенно

⁷"                                           179

упущено из виду, что в производстве первой инстанции могут случаться и нарушения основных начал производства, лишающие его характера судебного. Решение, постановленное при таких условиях, нельзя признать судебным решением: оно ничтожное (nul). Если же подобное решение может быть оспариваемо лишь апелляцией, то сторона лишается первой инстанции и тех способов защиты, которые допускаются исключительно лишь в ней, например, некоторые отводы и привлечение третьего лица. В виду ст.11 У.Г.С., предоставляющей сторонам право на разбор спорных дел в двух инстанциях, Сенат в целом ряде определений установил, что в подобных случаях вторая инстанция вправе ограничиться отменой решения и обратить дело в первую инстанцию для нового рассмотрения. Впрочем, от ответчика зависит не просить о возвращении дела в первую инстанцию, а согласиться на производство его прямо во второй инстанции. Энгельман И. Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев. 1912 г.

5 Лалата входит в рассмотрение тех только частей решения Окружного Суда, которые той или другой стороной обжалованы (ст. 773 УГС).

Из сопоставления статей 4, 706, 747 и 773 Устава Гражд. Суд вытекает, что судебная палата разрешает дело только по жалобе суда, что судебная палата ограничивается только пределами заявленных этой стороной требований, неудовлетворенных окружным судом, почему решение окружного суда, постановленное соответственно требованию стороны, не может быть отменено по жалобе этой же стороны, и что судебная палата может изменить решение окружного суда лишь в пользу жалобщика, но не в пользу противной стороны, подчинившейся решению окружного суда (82/66).

Существенным нарушением ст.773 является: а) нерассмотрение решения по отношению к одному из тяжущихся, принесших жалобу (78/122) и б) нерассмотрение какой-либо обжалованной части решения (75/325), тем более, если апелляционный суд не только не входит у рассмотрение какой-либо обжалованной части решения, но и признает ее необжалованной, вопреки буквальному содержанию апелляции (72/333, 262).

И отмена необжалованной части решения первой инстанции служит поводом к кассации (71/1074, 70/1890).

180

Равно отмена решения по отношению к тяжущемуся, не принесшему жалобы, служит поводом к кассации, хотя бы другими, составляющими ту же сторону, лицами, решение и было обжаловано. В этом случае решение первой инстанции должно быть рассмотрено апелляционной инстанцией только по отношению к тяжущимся, обжаловавшим его (74/818, 71/12616, 70/1875).

Но по жалобе одного из солидарных ответчиков, к которым иск предъявлен без разделения между ними ответственности, подлежит рассмотрению апелляционной инстанции решение во всем его объеме (94/66, 88.57, 71.291).

Это правило (привед. в пред, пункте) применимо и е том случае, когда и при отсутствии солидарности ответчиков, осуществление права одного из них зависит от признания или непризнания права другого (94/66).

Апелляционный суд не может ни отказать истцу в той части, которая ему присуждена первой инстанцией и против чего ответчик в апелляционной жалобе не спорит, ни присуждать ему ту часть иска, в которой первой инстанцией отказано и против чего он сам в жалобе своей не спорит (72/271).