Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. С- Пб;1913 г.

Кто и что должен доказать в процессе? Мы уже видели, что прежде всего истец обязан доказать свой иск, представить основания своего нападения на ответчика. Это правило не следует понимать в том смысле, будто истцу дозволяется представлять доказательства только в момент предъявления иска и до объяснений ответчика, а затем уже никаких доказательств от него не принимается. Напротив, каждая сторона имеет право представлять доказательства в течение всего процесса до окончательного решения дела (70 г. Кае. 873, д. Гофмана с Серебряковым. Уст. 368 и 745). Правило это означает только, что если иск не доказан, то суд не может обвинить ответчика за то, что он не представил с своей стороны доказательств против иска (Уст.81 и 366, X, 2, 312. Уст. торг. 1587. 67 г. Кае. 280, 424, 481, 514 и др. 72 г. Кае. 468, д. Бутрина). Истец просит об изменении существующего состояния отношений, ответчик желает только сохранить это состояние, он ничего не требует, ни на кого не нападает. Поэтому, если истец не представил доказательств в

105

пользу изменения существующего состояния отношений, ответчик не обязан ничего доказывать с своей стороны. Onus probandi лежит на том, кто в данный момент потерял бы процесс, если бы ничего или более ничего не было доказано ни с той, ни с другой стороны (Best, on evidence). Но очевидно, что в момент предъявления иска истец потеряет процесс, если ничего не будет доказано, если не будут приведены основания для изменения существующего состояния или порядка. Actore non probante, reus absolvitur.

Спрашивается теперь: при каких условиях обязанность доказывания переходит на ответчика? что должен доказать истец для того, чтобы освободиться от onus probandi? Он должен доказать основания своего иска, т.е., те юридические факты, из которых вытекает его право иска (исковые факты, Klagthatsachen), доказать настолько, чтобы возникло предположение против ответчика, так что, если бы затем ни с чьей стороны не было представлено новых доказательств, нужно было бы решить дело в пользу истца. Мы уже видели, что исковые факты могут быть двоякого рода: они составляют активное или пассивное основание иска и могут быть положительными или отрицательными. Истец должен доказать их настолько, чтобы иск его представлялся основательным, чтобы его просительный пункт казался правильным.

Активным основанием иска служат или факты положительные, например, купля-продажа, заем, дарение, завещание, деликт и т.п., или отрицательные, например, недействительность или порочность акта. Те и другие одинаково подлежат доказательству со стороны истца. Так, например, истец требует возвращения платежа, произведенного sine causa, по акту ничтожному или впоследствии уничтоженному: он обязан и доказать эту безосновательность платежа, т.е. недействительность или уничтожение акта.

Пассивное основание или повод к иску может состоять также или в положительном действии или состоянии, или же в упущении. Так, например, лицо владеет чужой вещью, товарищ употребляет деньги товарищества на свои личные дела, наниматель портит вещь - все это действия положительные. Но, например, должник не платит долга, поставщик не поставляет припасов - в этих случаях поводом к иску служит упущение, действие отрицательное или отсутствие положительного действия. Сопоставляя первый ряд поводов с активными основаниями исков, мы заметим, что каждый из этих исков

106

основывается на самостоятельных фактах двоякого рода, так что из одного факта нельзя заключить о существовании другого. Так, например, иск о возвращении вещи из незаконного владения основывается: 1) на факте приобретения истцом права собственности и 2) на факте владения чужой вещью со стороны ответчика; из первого факта вовсе не следует другой и, наоборот, из второго не вытекает первый. Истец должен доказать оба факта. Напротив, в другом ряде случаев, когда поводом к иску служит упущение, иск основывается 1) на положительном факте и 2) на отсутствии другого факта, и притом так, что когда доказан первый факт, мы должны предполагать отсутствие другого факта. Например, иск о платеже долга по займу основывается на факте займа и на упущении платежа и, когда доказан факт займа, когда, следовательно, доказано, что долговое обязательство возникло, мы должны предполагать, что его существование продолжается, и держаться этого предположения до тех пор, пока нам не будет доказан другой факт, на основании которого обязательство должно бы было прекратиться. Очевидно, истец должен доказать здесь только факт установления обязательства, подлежащего платежу; затем упущение платежа предполагается до тех пор, пока ответчик не докажет противного.

Таковы искомые факты вообще. Они служат предметом доказательства для истца. Но, спрашивается, в какой мере истец должен доказать эти факты? Нужно обратить внимание на то, что каждый юридический факт есть нечто весьма сложное, в каждом есть множество условий и принадлежностей. Так, например, акт договора зависит от правоспособности и дееспособности контрагентов, от законности предмета, от соглашения сторон, от формы этого соглашения и т.д. По отношению к каждому из этих условий в нем могут быть недостатки, но иногда такие, которые в момент предъявления иска не видны, а могут открыться только после защиты, по указаниям ответчика; например что контрагент, при заключении договора был несовершеннолетним, что соглашение состоялось по ошибке и т.п. Суд не может предполагать такие недостатки, не имея в виду указания на них ни со стороны истца, ни со стороны ответчика. В каждом факте есть совокупность признаков, которые на первый взгляд, prima facie, делают его достоверным и возбуждают в нас убеждение в его существовании. Если истец доказал исковые факты в этой мере, то возникает предположение против ответчика впредь до Дальнейшего развития состязания. Невозможно требовать от истца, чтобы он уже на первом шагу процесса и еще не имея в

107

I

I

виду никаких возражений или спора со стороны ответчика, исчерпал все детали каждого искового факта, чтобы он сам возбудил всякого рода сомнения против этих фактов и вступил в подробный разбор и в опровержение этих сомнений. Он должен доказать эти факты лишь настолько, чтобы они, на первый взгляд, казались достоверными и возбуждали предположение против ответчика Надобно заметить еще, что есть случаи, где истец, в момент предъявления иска, вполне правильного, не может представить никаких доказательств, а ссылается, например, на документы, которые находятся в руках ответчика, или даже просто требует его к ответу и состязанию, надеясь уличить его в свою пользу. И такой иск должен быть принят судом и может оказаться совершенно основательным в результате процесса (68 г. Кае., 832), так что предположение против ответчика может возникнуть из его собственных показаний (Уст. 444) К. Малышев. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. С.- Пб; 1876 г.

"Бремя доказывания" - технический термин, неравнозначащий с термином "обязанность доказывания", такой обязанности не существует, ибо вообще у сторон нет процессуальных обязанностей стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит "бремя доказывания" этих обстоятельств Таким образом, под "бременем доказывания" понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия.

От "бремени доказывания" (onus probamdi) следует отличать "бремя указывания" или "бремя утверждения" (onus probandi), заключающееся в необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение, сослаться на обстоятельства, подтверждающие их Обыкновенно то и другое бремя совпадают например, истец должен указать и вместе с тем доказать обстоятельства, подтверждающие исковое требование (ст315, 330, 330(1), 366, 368) Но такое совпадение существует не всегда, так как некоторые из приводимых тяжущимися обстоятельств не нуждаются в доказывании, например, обстоятельства общеизвестные или признанные противной стороной.

108

По отношению к обычаям и необнародованным нормам было уже упомянуто, что доказать их существование должен тот, «то на них ссылается. По отношению же к фактическим обстоятельствам вопрос решается не столь просто.

Наш устав выставляет общее положение "истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения" (стЗбб, 81) Это положение страдает неясностью, так как представляется в точности неизвестным, что следует разуметь под выражением "доказать иск", и в каком смысле употреблено имеющее несколько значений слово "возражение" Чтобы установить действительный смысл 366 ст, нужно исходить из сущности искового процесса и из понятий иска и возражения

Деятельность суда в исковом процессе состоит в проверке правомерности требования истца, заявленного по отношению к ответчику. Ответчик не обязан защищаться против нападения истца, он может отнестись к иску совершенно пассивно и уклониться от участия в деле Так как подобный образ действий не приравнивается законом к признанию ответчиком правильности требований истца, то, значит, суд должен разрешить дело на основании тех данных, которые представит истец, и может удовлетворить иск только при том условии, если убедится из этих данных в правомерности его (ст 722, 12 № 45) Отсюда следует первое и основное правило относительно бремени доказывания истец должен доказать свои исковые требования Другими словами, бремя доказывания лежит прежде всего на том, кто обратился к судебной помощи (semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit) Если же истец не докажет основательности своего требования, то в иске должно быть отказано (actore non probante reus absolvitur)

Иск, или исковое требование, состоит из трех элементов, содержания, предмета и основания. Первые два элемента характеризуют сущность и объем иска, а в третьем заключается оправдание его правильности Следовательно, чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, т е, установить наличность того фактического состава, той совокупности правопроизводящих фактов, откуда истец выводит свое требование (07 № 94). Но этого мало Чтобы суд вошел в рассмотрение иска по существу, необходима наличность абсолютных предположений процесса Как было указано, они явствуют в большинстве случаев из содержания искового прошения или предполагаются, а потому не требуют особого

109

всегда нуждается в повод к предъявлению

доказательства. Одно лишь из них подтверждении доказательствами. Это -иска, или, иначе, пассивное основание.

Примеры. Кто предъявляет владельческий иск, тот должен доказать, во-первых, что владел спорным имуществом, и, во-вторых, что ответчик нарушил его владение. Собственник, предъявляющий виндикционныи иск. должен доказать, во-первых, свое право собственности (ближайшее основание иска) а для этого установить способ приобретения этого права (отдаленное основание: правопроизводящий факт), и, во-вторых, нарушение этого права ответчиком посредством отнятия имущества. Кредитор, взыскивающий занятую у него должником сумму, должен доказать, во-первых, факт займа, и, во-вторых наступления срока или условия для возврата денег. Квартирант, требующий расторжения контракта вследствие появления в квартире опасной для здоровья сырости, обязан доказать, во-первых, заключение договора найма и, во-вторых, наличность сырости в квартире.

Доказав возникновение своего права, истец не обязан доказывать еще, что оно не прекратилось и продолжает существовать; равным образом, он не обязан доказывать отсутствия обстоятельств, которые могли воспрепятствовать возникновению его права. Другими словами, истец должен доказать только правопроизводящие факты, но не правопрекращающие и правопрепятствующие, за исключением тех случаев, когда те и другие входят в состав основания иска.

Например, кто предъявляет иск на основании договора, тот должен доказать заключение договора, но от него не требуется представление доказательств, что договор не был симулятивным или безденежным; эти пороки сделки он должен был бы доказывать, если бы основывал на них требование о признании договора недействительным. Но в таком случае они составляли бы основание его иска (98 № 38, 92 № 28, 02 № 24).

Ответчик может защищаться против иска различными способами. Прежде всего, он в праве просто отрицать правильность заявлений и утверждений истца. Так как он волен совершенно уклониться от участия в процессе, нисколько не облегчая этим бремени доказывания истца, то и простое отрицание им исковых требований не может ставить его в худшее положение. Отсюда следует второе правило: ответчик не должен доказывать своего отрицания (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis nulla probatio est).

Неправильное понимание приведенных в скобках изречений римских юристов послужило источником для традиционного, развитого еще глоссаторами учения о том, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (negativa non probantur). Такое мнение неоднократно высказывал и сенат (03 № 40, 08 № 101 и мн. др.). Но оно неверно, и сам сенат признал подлежащими доказыванию такие отрицательные факты, как неполучение наследства (69 № 1266), отсутствие денег в кассе (73 № 434), незнание о существовании завещания (79 № 119).

Такое же значение, как простое отрицание ответчика, имеет отрицание с утверждением противоположного факта (per positionem alterius). Ответчик волен ограничиться простым отрицанием или даже совершенно промолчать, а потому он не должен доказывать ни своего отрицания, ни истинности противоположного отрицаемому факта.

Напротив, отводы и возражения в тесном смысле слова ответчик должен доказывать. В этих случаях он выставляет в свою защиту против иска такие обстоятельства, которые способны парализовать исковое требование, но которых суд без заявления ответчика не принял бы в расчет при разрешении дела, так как они не входят в основание иска. Поэтому указать на них и удостоверить их существование должен ответчик (91 № 62).

Против отводов и возражений ответчика истец, в свою очередь, может защищаться трояким образом: либо просто отрицать действительность приведенных ответчиком обстоятельств, либо еще дополнить отрицание указанием на противоположные факты, либо выдвинуть контрвозражение, парализующее возражение истца (например, против возражения о погашении обязательства давностью заявить, что течение давности было приостановлено или прервано). В первых двух случаях истец не должен ничего доказывать, в третьем случае на нем лежит бремя доказывания фактов, обосновывающих его контрвозражение.

Против контрвозражения истца ответчик в праве выставить новое возражение или ограничиться отрицанием. И здесь опять-таки простое отрицание не подлежит доказыванию, а возражение подлежит.

Обобщая все указанные правила распределения бремени доказывания, можно вывести следующее положение' каждая из сторон должна доказать те юридические обычаи, необнародованные нормы и фактические обстоятельства, на

110

 

которых она основывает свои исковые требования, отводы или возражения

Согласно приведенному положению, должно быть распределяемо бремя доказывания и по отношению к частным побочным требованиям сторон, как то об обеспечении иска, о вызове свидетелей, о восстановлении сроков и тд Сторона, заявляющая подобное требование, должна доказать наличность фактов, на которых оно основывается, а противник - наличность обстоятельств, из которых он выводит свои возражения (89 № 26)

Тот, на ком лежит бремя доказывания по отношению к
какому-либо       обстоятельству, должен озаботиться
представлением суду соответствующих доказательств передать
документы, ходатайствовать о допросе свидетелей и назвать их и
т д Но при этом каждая сторона в праве ссылаться на
доказательства, представленные противником, и использовать их
в своем интересе В этом состоит принцип общности
доказательств, который может быть формулирован так
доказательство, представленное в суд одной стороной,
становится общим для обеих, и не может быть взято обратно
без согласия противника (testes et documenta per productionem
fiunt communia)

Этот принцип основывается на соображениях процессуальной экономии Дело в том, что если бы сторона, представившая доказательство (например, документ), затем взяла его назад (на что она имеет право в силу принципа диспозитивности), то противник мог бы с своей стороны представить то же самое доказательство или потребовать, чтобы другая сторона представила его (ст 542), а это повело бы только к замедлению производства и обременению суда напрасной работой по истребованию доказательства от другой стороны

В нашем уставе принцип общности доказательств прямо установлен только по отношению к письменным доказательствам (ст 478), но для такого ограничения нет основания